Uitspraken

Nu de bank is gevestigd in Nederland, heeft de rechtbank zich op grond van art. 2 lid 1 van de hier nog toepasselijke EEX-verordening (oud; Brussel I-Vo) terecht bevoegd geacht om deze zaak te beslissen.

Partijen hebben zich niet uitgelaten over het toepasselijke recht. Van een stilzwijgende rechtskeuze kan slechts sprake zijn als deze blijkt uit concrete omstandigheden die erop wijzen dat partijen deze keuze hebben gewild (HR 28 maart 2008, NJ 2008, 1991 en HR 6 april 2012, RvdW 2012, 551). Nu partijen enkel hebben gediscussieerd aan de hand van Nederlands recht, gaat het hof ervan uit dat zij hebben gekozen voor Nederlands recht, hetgeen in het onderhavige geval is toegestaan. Feiten of omstandigheden die tot een ander toepasselijk recht zouden moeten nopen, zijn niet gesteld of gebleken.

De vraag of partijen de gestelde escrow-overeenkomst hebben gesloten, moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in redelijkheid hebben mogen afleiden. Met de onder 2.3 en 2.4 geciteerde documenten van 11 en 15 januari 2010 bevestigt Opus dat zij met Ghadir een overeenkomst heeft gesloten onder verwijzing naar de proforma-factuur van 15 december 2009 van Opus aan Skaras (2.2), dat Ghadir $ 1.000.000,- vooruitbetaalt “into escrow by Fortis” en dat in geval van faillissement van Opus dit bedrag wordt terugbetaald. Vervolgens ondertekent [B] namens de bank het gedeelte van deze documenten waarin onder meer is opgenomen dat de bank als escrow-agent zal optreden. In de laatste versie is toegevoegd dat in geval van faillissement van Opus het vooruitbetaalde bedrag zal worden terugbetaald aan Ghadir. [B] heeft bij e-mail van 19 januari 2010 gericht aan Ghadir (2.6) het juiste rekeningnummer doorgegeven, kennelijk als reactie op de vermelding van het foutieve rekeningnummer in de e-mail van 17 januari 2010 van Skaras aan Ghadir (2.5). [B] bevestigt in haar e-mail dat zij “the attached document” heeft getekend. Namens de bank is tijdens haar pleidooi in hoger beroep verklaard dat het niet anders kan dan dat het door [B] genoemde document het hiervoor genoemde document van 15 januari 2010 is. Nu beide partijen het hierover eens zijn, neemt het hof als vaststaand aan dat [B] aan haar e-mail aan Ghadir van 19 januari 2010 het document van 15 januari 2010 heeft bevestigd. Daarna heeft Ghadir € 702.400,- gestort op het door [B] opgegeven rekeningnummer van Opus bij de bank (2.7 tot en met 2.9).

De gang van zaken daarna is vergelijkbaar. Met het onder 2.11 geciteerde document van 12 maart 2010 bevestigt Opus dat zij met Ghadir een overeenkomst heeft gesloten onder verwijzing naar de proforma-factuur van 12 maart 2010 van Opus aan Skaras

(2.10), dat Ghadir $ 1.388.750,- vooruitbetaalt “into escrow by Fortis”, dat in geval van faillissement van Opus dit bedrag wordt terugbetaald en dat wanneer “the shipment is made (…) and proper documentation is presented to Fortis” de bank prompt Opus zal betalen. Vervolgens ondertekent [B] namens de bank het gedeelte van dit document waarin is opgenomen dat de bank als escrow-agent zal optreden. Op 14 maart 2010 heeft Ghadir € 1.007.700,- gestort op het rekeningnummer van Opus bij de bank (2.12 tot en met 2.15).

Met het betoog van de bank dat [B] de documenten niet getekend zou hebben als zij had gemeend dat zij er enig rechtsgevolg door in het leven riep, heeft de bank de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] onvoldoende gemotiveerd betwist. Bovendien vloeit uit de functie van kantoordirecteur en het stempel van de bank bij de handtekening van [B] een toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsevoegdheid voort.

Ter motivering van haar stelling dat bij deze stand van zaken geen escrow-overeenkomst tot stand is gekomen waarbij de bank partij is, voert de bank ten eerste aan dat er nooit contact is geweest tussen Ghadir en de bank. De bank heeft aan Ghadir of haar vertegenwoordiger geen wilsverklaringen gedaan die waren gericht op de totstandkoming van een escrow-overeenkomst, aldus de bank.

Deze stelling wordt verworpen. Het kan in redelijkheid niet voor misverstand vatbaar zijn geweest dat de in 2.3, 2.4 en 2.11 genoemde documenten zijn gericht tot Ghadir. De vooruitbetalingen moesten immers door Ghadir worden gedaan. De documenten bevatten verder in de laatste zin de verklaring van de bank dat zij als escrow-agent zal optreden. Het begrip “customer” in die zin kan, gezien de aanduiding van Skaras in diezelfde zin als “conduit”, enkel op Ghadir als koper van de EDC slaan. Voorts geeft [B] met de verklaring van 19 januari 2010 gericht aan Ghadir (2.6) het juiste bankrekeningnummer door waarop de vooruitbetaling, zoals vastgelegd in het bijgevoegde document van 15 januari 2010, door Ghadir kan worden gedaan. Op dit rekeningnummer betaalt Ghadir vervolgens ook en dus niet op het door Skaras bij e-mail van 17 januari 2010 aan Ghadir doorgegeven onjuiste rekeningnummer. Hieruit vloeit voort dat Ghadir het door de bank getekende document van 15 januari 2010 en de verklaring van [B] van 19 januari 2010 moet hebben ontvangen, mede in aanmerking genomen dat de bank geen feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat de wetenschap van Ghadir van het juiste rekeningnummer uit een andere bron afkomstig is.

Het enkele feit dat in dat document in het door de bank ondertekende gedeelte betreffende de financiële gegoedheid van Opus is vermeld “its agreed-to sales/supply obligation with Skaras” leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat dat een kennelijke schrijffout is, zoals ook Ghadir stelt. In de documenten van 11 januari 2010 en 12 maart 2010 is in deze zinsnede namelijk Ghadir vermeld. Dat de vermelding van Ghadir in deze zinsnede juist is, volgt ook uit de daaropvolgende zin in deze drie documenten, waarin Skaras als “conduit for transactions with the customer” wordt betiteld.

Dat Ghadir dezelfde wilsverklaring van de bank in het document van 12 maart 2010 ook heeft ontvangen, blijkt uit haar e-mail van 19 maart 2010, waarin zij Opus vraagt de ontvangst van de betaling “in escrow” te bevestigen.

Bovendien volgt ook uit de e-mail van 14 april 2010 van Ghadir aan [B] (2.16) dat Ghadir de wilsverklaringen van 15 januari 2010 en 19 maart 2010 heeft ontvangen.

Het hof tekent hierbij aan dat, anders dan de bank wellicht meent, voor de totstand-koming van een escrow-overeenkomst niet vereist is dat de bank voordien (persoonlijk) contact heeft gehad met Ghadir. Voldoende is dat mededelingen van partijen elkaar hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW), en dat kan ook door middel van een derde, zoals Opus, zijn gebeurd.

Nu [B] namens de bank in de documenten van 15 januari 2010 en 12 maart 2010 heeft verklaard dat de bank bereid is om als escrow-agent op te treden, welke wilsverklaringen Ghadir heeft ontvangen, zoals overwogen onder 3.5, heeft Ghadir er gerechtvaardigd op vertrouwd dat een escrow-overeenkomst met de bank tot stand is gekomen. Dat pas van een escrow-overeenkomst sprake kan zijn indien ook een vergoeding voor de escrow-agent is overeengekomen, zoals de bank stelt, vindt geen steun in het recht. Het moge zo zijn dat veelal aanvullende afspraken worden gemaakt, zoals die welke voortvloeien uit de door de bank bij conclusie van antwoord als productie D overgelegde “Template escrow agreement Fortis Bank (Nederland) N.V. die in het verleden door Fortis Bank (Nederland) N.V. werd gebruikt”, maar dat betekent niet dat er geen volwaardige escrow-overeenkomst tot stand kan komen zonder deze aanvullende afspraken. Ook is niet gesteld dat, ervan uitgaande dat de bank “twee heren dient”, strijd tussen de belangen van Opus als lastgever van de bank en Ghadir als lastgever van de bank niet is uitgesloten (artikel 7:417 lid 1 BW).

De bank beroept zich voorts nog op de schriftelijke verklaring van [A] (productie 41 van Ghadir in eerste aanleg), voor zover inhoudende: “Pas achteraf hebben mevr. [B] en ikzelf gerealiseerd dat het geld op de rekening had moeten blijven tot levering.” Wat er van deze verklaring ook zij, dit besef achteraf bij [A] en/of [B] kan geen afbreuk doen aan de escrow-overeenkomst die reeds tussen partijen tot stand was gekomen. Verder valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de nadere overeenkomst tussen Opus en Ghadir (2.17) op enigerlei wijze afbreuk doet aan de escrow-overeenkomst met de bank en/of de verplichtingen van de bank die uit die escrow-overeenkomst voortvloeien, zulks reeds omdat de bank geen partij was bij deze nadere overeenkomst.

Aan de escrow-overeenkomst doet ook geen afbreuk dat Ghadir de gelden heeft gestort op een bankrekening ten name van Opus en niet op een zogenaamde escrow-rekening, zoals omschreven voormelde productie D bij conclusie van antwoord. Ghadir heeft bij haar storting immers de instructie van de bank als beschreven in de aan Ghadir gerichte e-mail van [B] van 19 januari 2010 (2.6) gevolgd. Het lag op de weg van de bank om Ghadir te instrueren tot betaling naar een rekening die kon strekken tot de uitvoering van haar contractuele verplichtingen, in het bijzonder het in depot houden van de vooruitbetalingen van Ghadir. Ghadir heeft er niet van hoeven uitgaan dat de door de bank aangegeven rekening daartoe niet geschikt was. Ook heeft Ghadir na de eerste vooruitbetaling, maar voor de tweede vooruitbetaling informatie van Skaras ontvangen dat de eerste vooruitbetaling is ontvangen door de bank op de bankrekening van Opus (2.8 en 2.9), zijnde de rekening die [B] had aangegeven bij haar e-mail van 19 januari 2010 (2.6).

Ten tweede betoogt de bank dat het document waar Ghadir zich op beroept in niets lijkt op een escrow-overeenkomst. De bank stelt dat uit het document van

15 januari 2010 volgt dat zij ten hoogste heeft verklaard bereid te zijn om als escrow-agent op te treden voor Opus bij een transactie tussen Opus en Skaras. Verder voert de bank nog aan dat ook uit het document van 12 maart 2010 geen overeenkomst tussen de bank en Ghadir volgt, waarbij de bank zich jegens Ghadir tot enige prestatie heeft verplicht.

Uit hetgeen onder 3.5 is overwogen vloeit voort dat deze stellingen falen. Dat de proforma-facturen van Opus, waarnaar in genoemde documenten wordt verwezen, zich richten tot Skaras is in dit verband niet van belang, aangezien die facturen een voorlopig karakter hebben en uit die documenten volgt dat Ghadir volgens Opus haar contractuele wederpartij is. Daaraan doet niet af dat het aanvankelijk de bedoeling was dat Skaras de contractuele partij van Opus zou worden, zoals uit de proforma-facturen zou kunnen worden afgeleid.

In dit verband betoogt de bank voorts dat enige toezegging jegens Ghadir onmogelijk als een volwaardige escrow-overeenkomst kan worden gekwalificeerd. Ten minste had afgesproken moeten worden dat een derde, de escrow-agent, het bedrag onder zich houdt, onder welke voorwaarden de escrow-agent het geld vrijgeeft aan een van de principalen en de vergoeding van de escrow-agent. Daarnaast is het gebruikelijk om aanvullende afspraken te maken, bijvoorbeeld aansprakelijkheids-beperkingen voor de agent, aldus de bank.

Het hof overweegt als volgt. Een escrow-overeenkomst is een onbenoemde overeen-komst. De strekking ervan is in geval van een koopovereenkomst als de onderhavige in het algemeen dat een derde, bijvoorbeeld een notaris of een bank, de vooruit-betaalde koopprijs in depot houdt totdat verkoper geleverd heeft. Hierdoor hebben beide partijen zekerheid: de verkoper dat de koopprijs uit het depot betaald wordt bij levering en de koper dat hij het betaalde bedrag uit het depot terugkrijgt indien de verkoper niet levert. De precieze inhoud van de overeenkomst moet evenwel steeds door middel van uitleg aan de hand van de haviltex-maatstaf worden vastgesteld. In het document van 15 januari 2010 is opgenomen dat Opus de desbetreffende partij EDC zal verzenden nadat de vooruitbetaling “into escrow” door de bank is ontvangen, dat het vooruitbetaalde bedrag zal worden terugbetaald aan Ghadir bij onder meer faillissement van Opus en dat de bank bereid is als escrow-agent op te treden. Het document van 12 maart 2010 bevat dezelfde bepalingen. Voorts is daaraan toegevoegd dat de bank het door Ghadir vooruitbetaalde bedrag aan Opus zal uitbetalen “(w)hen shipment is made to customer and proper documentation is presented to FORTIS”. Hiermee is expliciet geregeld onder welke voorwaarden de bank tot uitbetaling aan Opus zal overgaan bij levering door Opus aan Ghadir. Dit is niet geregeld in het document van 15 januari 2010, waardoor in zoverre sprake is van een leemte, die met behulp van artikel 6:248 lid 1 BW had kunnen worden aangevuld, indien Opus had geleverd aan Ghadir. In beide documenten is voorts met het oog op de situatie die zich hier voordoet, te weten de situatie waarin Opus nog niet heeft geleverd en failliet is verklaard, vastgelegd dat het vooruitbetaalde bedrag zal worden terugbetaald. Nu blijkens de tekst de bank dat bedrag “into escrow”, oftewel in depot, heeft ontvangen, brengt een redelijke uitleg van de overeenkomst met zich dat de bank dat bedrag in depot diende te houden totdat Opus aan Ghadir had geleverd en het bedrag aan Ghadir terugbetaalde in geval levering niet langer mogelijk was, (onder meer) als gevolg van het faillissement van Opus. Feiten of omstandigheden die tot een andere uitleg aanleiding zouden kunnen geven, zijn niet gesteld of gebleken.

Uit het voorgaande volgt dat de bank jegens Ghadir is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door het bedrag dat Ghadir op de door de bank aangegeven rekening heeft gestort, niet onder zich te houden maar het vóór levering door Opus ten gunste van Opus vrij te geven. Nu Opus de EDC niet heeft geleverd en zij op 28 juni 2011 in staat van faillissement is verklaard, is de schade die Ghadir daardoor heeft geleden is te begroten op het bedrag dat zij naar het door de bank aangegeven rekeningnummer heeft overgemaakt. De bank heeft weliswaar het causaal verband tussen de schade van Ghadir en haar toerekenbare tekortkoming betwist, maar de bank heeft daartoe geen feiten en omstandigheden aangevoerd die tot dat oordeel zouden kunnen leiden. Voorts is niet van belang dat Opus in de onderhavige periode overgestapt is van de bank naar de Rabobank. Zij heeft daartoe gebruik gemaakt van de zogenaamde Overstapservice en die impliceert, aldus de bank, niet automatisch het einde van de bancaire relatie met de bank, maar een soort “doorstuurservice” van de bank naar de nieuwe rekening van Opus bij de Rabobank. De bank had als escrow-agent op grond van de ecrow-overeenkomst ervoor zorg moeten dragen dat de vooruitbetaalde bedragen van Ghadir niet werden doorgestuurd naar de rekening van Opus bij de Rabobank. Dat de bank dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening en risico.

De bank stelt zich tot slot nog op het standpunt dat de schade die Ghadir heeft geleden geheel of gedeeltelijk te wijten is aan omstandigheden die aan Ghadir kunnen worden toegerekend. De bank noemt als omstandigheden dat Ghadir op geen enkel moment zelf heeft gecontroleerd (1) wat er precies met de bank was afgesproken, (2) of er inderdaad een escrow-rekening was, (3) op wiens naam die dan stond en (4) of de door haar betaalde eerste tranche/aanbetaling van € 702.400,- inderdaad op een

(escrow-)rekening bij de bank was ontvangen. In het licht van het feit dat tussen Ghadir en de bank een escrow-overeenkomst tot stand is gekomen, de bank op dat terrein deskundig is en Ghadir op die deskundigheid heeft mogen vertrouwen, is het hof van oordeel dat Ghadir genoemde controles niet behoefde uit te voeren. Het hof verwijst in dat verband ook naar het overwogene in 3.6. Aan de zijde van Ghadir is er derhalve geen sprake van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW. De, zo stelt de bank, gebleken onbetrouwbaarheid van Skaras maakt dat niet anders.