Uitspraken

Na pleidooi heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 september 2015 geoordeeld dat niet in geschil is dat [naam VOF 1] v.o.f. niet meer bestond ten tijde van de dagvaarding en dat de vordering op de gemeente op dat moment was overgegaan op de (niet in de procedure betrokken) vennootschap [naam VOF 2] B.V., de verweren van de Combinatie die ertoe strekten dat deze gedaagden desalniettemin in hun vorderingen zouden worden ontvangen verworpen en [naam VOF 1] v.o.f. alsmede haar vennoten [vennoot A] en [vennoot B] niet ontvankelijk verklaard. Ten aanzien van [X] heeft de rechtbank geoordeeld, samengevat, dat de deskundigen een gedegen en gedetailleerd overzicht hebben gemaakt van de relevante te beoordelen elementen en voldoende hebben onderbouwd op grond waarvan zij tot de conclusie zijn gekomen waarom zij aan drie van die elementen een zwaarwegender rol hebben gegeven, omdat deze de kern van de VCA* vormen. Omdat Siegert en Tukkers naar het oordeel van de rechtbank goed hadden gemotiveerd op grond waarvan zij de conclusie van ongelijkwaardigheid hebben getrokken, en gelet op het uitgangspunt dat de deskundigen bij meerderheid beslissen, heeft de rechtbank hun conclusies overgenomen en tot de hare gemaakt. Vervolgens heeft de rechtbank geconcludeerd dat [X] heeft bewezen dat Alba geen aan VCA* gelijkwaardige certificaten heeft overgelegd. Daarop zijn de resterende vorderingen van [X] toegewezen.

Volgens de gemeente was de inschrijving van de Combinatie allereerst ongeldig omdat de verklaring K, de eigen verklaring van [naam VOF 1] v.o.f., de staat van verrekenprijzen en het inschrijfbiljet slechts waren ondertekend door [vennoot A] , terwijl uit het uittreksel KvK volgt dat deze hadden moeten worden mede-ondertekend door diens echtgenote [vennoot B] omdat het financieel belang van de inschrijving groter is dan € 2.500,=. De documenten zijn daarmee volgens de gemeente ongeldig.

Wat het formulier K betreft eist artikel 2.25.3 van het ARW 2005 in geval van een samenwerkingsverband een verklaring van een bestuurder van iedere onderneming. Naar ’s hof oordeel voldoet de door [naam VOF 1] v.o.f. ingediende verklaring daaraan. Krachtens de hoofdregel van artikel 17 lid 1 WvK is [vennoot A] als vennoot bevoegd de vof te vertegenwoordigen. Er is weliswaar een (financiële) beperking in die bevoegdheid bij de KvK gepubliceerd, maar het hof vermag niet in te zien dat het formulier K aan een financiële limiet onderhevig is. Daarbij is tevens in ogenschouw genomen dat in confesso is dat [vennoot A] de enige beleidsbepalende vennoot is: de andere vennoot, [vennoot A] ’ echtgenote, speelde in de vof geen inhoudelijke rol. Ook materieel wordt dus door de ondertekening van [vennoot A] aan het oogmerk van het formulier K voldaan. [vennoot A] was dan ook bevoegd was namens [naam VOF 1] v.o.f. de verklaring af te geven. Het hiervoor overwogene geldt mutatis mutandis voor de eigen verklaring en de staat van verrekenprijzen.

Wat betreft het inschrijvingsbiljet eist het ARW 2005 in de artikelen 2.18.2 (openbare procedure) en 3.20.2 (niet-openbare procedure) slechts dat het is “ondertekend”. Vast staat dat dat in casu het geval is. Ook als het standpunt van [X] dat [vennoot A] wel individueel vertegenwoordigingsbevoegd was, onjuist is en er moet worden uitgegaan van een voor de gemeente kenbare (financiële) beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [vennoot A] , betekent dat nog niet dat de gemeente daarmee als wederpartij de inschrijving van de Combinatie zonder meer als ongeldig kan beschouwen. De vof kon immers bekrachtigen (artikel 3:69 BW). Uit het feit dat de Combinatie na de inschrijving de voorgenomen gunning heeft bestreden met het oogmerk dat aan haar zou worden gegund, volgt ook dat zij haar inschrijving gestand wenste te doen. De inschrijving is in dat licht bezien dan ook niet ongeldig. Daarnaast stonden artikel 2.26, eerste lid, ARW 2005 en artikel 2.14.3 ARW 2005 toe dat de gemeente de Combinatie om verduidelijking en bewijsstukken kon vragen en artikel 2.14.4 ARW 2005 verplichtte de gemeente om de gelegenheid te geven tot herstel van eenvoudig te herstellen gebreken. Dit artikel heeft weliswaar betrekking op bewijsstukken als bedoeld in de artikelen 2.7 tot en met 2.13 van de ARW 2005, doch dient naar 's hofs oordeel analoog te worden toegepast op soortgelijke gebreken in andere documenten teneinde recht te doen aan het zorgvuldigheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel (zie ook Gerechtshof Leeuwarden, 7 oktober 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BG2102). Niettemin heeft de gemeente de inschrijving van de Combinatie niet ongeldig verklaard, zodat ook in dat licht bezien de inschrijving niet ongeldig is.

De onderdelen A en B van grief 2 falen.

Volgens de gemeente staat ten slotte niet vast dat de Combinatie de documenten had kunnen verstrekken die, na een daartoe strekkend verzoek van de aanbestedende dienst, na aanbesteding verstrekt moeten worden omdat de Combinatie niet als winnende inschrijver is aangemerkt en dus nimmer het verzoek de bewijsstukken te overleggen heeft gekregen. Met dit betoog heeft de gemeente onvoldoende concreet gesteld dat, indien de inschrijving van Alba ongeldig zou zijn verklaard, de Combinatie, de documenten niet op verzoek had kunnen leveren en/of omissies daarin niet op verzoek had kunnen herstellen. Ook onderdeel C van grief 2 faalt daarom.

Grief 2 is daarmee tevergeefs voorgesteld.

Vooropgesteld zij dat de grief in zoverre op een onjuiste lezing van het vonnis van 14 november 2012 berust, dat de rechtbank daarin geen eis heeft geformuleerd. De rechtbank heeft - blijkens haar bewoordingen in rov. 2.20 - daarin alleen tot uitdrukking gebracht het in eerste instantie “raadzaam” te hebben geacht dat de te benoemen deskundige niet een betrokkenheid zou hebben als in die rechtsoverweging genoemd.

Het hof volgt de gemeente evenmin in haar betoog dat de rechtbank de eis van onafhankelijkheid van de deskundigen heeft losgelaten. Uit de gang van zaken als hiervoor in rov. 3.2 gerelateerd volgt, dat de rechtbank aan het probleem om een deskundige te vinden die geen betrokkenheid had bij een van de genoemde organisaties maar wel bereid en in staat was een advies uit te brengen (waarvoor partijen in dat stadium ook geen oplossing konden bieden), is tegemoetgekomen door elke partij een deskundige te laten aanwijzen die gezamenlijk een derde deskundige zouden aanwijzen. Daarbij heeft de rechtbank gewezen op de verplichting van elke deskundige om onafhankelijkheid te betrachten bij het deskundigenbericht en de deskundigen ook instructies gegeven. Partijen zijn gehoord over deze procedure en hebben zich daarmee in beginsel akkoord verklaard; voor zover zij zich daarin niet konden vinden heeft de rechtbank hun verweren besproken en gemotiveerd verworpen. Door aldus te handelen heeft de rechtbank de eis van onafhankelijkheid van de deskundigen niet losgelaten, maar integendeel een werkwijze gevonden die de onafhankelijkheid van het deskundigenrapport onder de gegeven omstandigheden zoveel mogelijk bevordert. Het hof verenigt zich dan ook met de wijze van benoeming van de deskundigen door de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Grief 3 faalt. Het hof zal hieronder, bij de inhoudelijke waardering van het deskundigenbericht, mede rekening houden met de gebleken (verschillende) banden van de deskundigen met de meerbedoelde organisaties.

Het hof zal gelet op de grieven de bruikbaarheid van het deskundigenbericht opnieuw aan een beoordeling onderwerpen. De aard van het deskundigenbericht brengt overigens, anders dan de gemeente voorstaat, geen zwaardere motiveringsplicht mee dan gebruikelijk. Dit laat onverlet dat het hof ook aandacht zal geven aan het feit dat Snaterse een andere mening heeft dan Tukkers en Siegert.

Uit het deskundigenbericht blijkt het volgende. De deskundigen hebben ieder afzonderlijk, onafhankelijk van elkaar, een matrix ingevuld met hierin, voor alle elementen uit de VCA*, doelstellingen, minimumeisen en vereiste documentatie, vervolgens het begrip “gelijkwaardigheid” gedefinieerd en ten slotte op het niveau van de VCA* een uitspraak gedaan over gelijkwaardigheid dan wel ongelijkwaardigheid van de certificeringen die Alba volgens Alba’s inschrijving had. Bij het begrip gelijkwaardigheid hebben de deskundigen de volgende uitgangspunten gehanteerd:

Deze uitgangspunten zijn gehanteerd bij invulling van de verschillende matrices. Voor gelijkwaardigheid is het, volgens de deskundigen, niet noodzakelijk dat gelijkwaardigheid voor ieder detail wordt aangetoond, maar wel dat deze voor de kern van het systeem gewaarborgd is. De kern van de VCA* wordt volgens hen in ieder geval gevormd door de volgende elementen (vragen):

- Heeft het bedrijf voor alle risicovolle functies een actuele Veiligheids-, Gezondheids- en Milieu-risico-inventarisatie en -evaluatie?

- vinden taakrisicoanalyses plaats?

- worden LMRA’s Laatste minuut risicoanalyses, toev. hof] uitgevoerd vóór aanvang van de werkzaamheden?

De deskundigen Tukkers en Siegert zijn van mening dat, naast verschillende andere elementen, gelijkwaardigheid voor de elementen die de kern van een VCA-systeem vormen niet aangetoond kan worden. Snaterse is van mening dat gelijkwaardigheid voor die elementen vooral is terug te vinden in de Duitse wetgeving. Die mening heeft hij in een notitie neergelegd waarvan versie 2 d.d. 11 juni 2014 in het rapport is opgenomen. Tukkers heeft daarop gereageerd in een notitie van dezelfde datum, die eveneens in het rapport is opgenomen. Partijen hebben op het concept-rapport kunnen reageren (de gemeente deed dat op 10 juli 2014, bijgevoegd bij het deskundigenbericht) en de deskundigen hebben op hun beurt weer op die reacties gereageerd.

Deze gang van zaken voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zodat de werkwijze die is gehanteerd geen aanleiding geeft om het deskundigenbericht als onbruikbaar terzijde te laten.

De gemeente klaagt erover dat de deskundigen een onjuiste invulling hebben gegeven aan het begrip “gelijkwaardigheid”: zij hadden, gelet op de aanbestedingsrichtlijn, niet moeten beoordelen of alle procedurele vereisten identiek zijn, maar of hetzelfde beschermingsniveau wordt gewaarborgd. Dezelfde kritiek heeft de gemeente op het concept-deskundigenbericht geuit. De deskundigen hebben daarop geantwoord dat de beschreven operationalisatie precies behelst te doen wat in de aanbestedingsrichtlijn is opgenomen. Ook uit de reactie van Snaterse valt dat af te leiden, waarbij hij er nogmaals op wijst dat de uitleg van het begrip “gelijkwaardigheid” met instemming van alle deskundigen is vastgelegd. De gemeente heeft het hof geen duidelijke aanknopingspunten verschaft voor het oordeel dat de deskundigen desondanks ten onrechte een andere maatstaf hebben gehanteerd dan uit de aanbestedingsrichtlijn voortvloeit.

Het hof volgt de gemeente ook niet in haar opvatting dat van gelijkwaardigheid reeds sprake is indien kan worden vastgesteld dat de vereisten die worden gesteld om in aanmerking te komen voor de Duitse certificaten en de Duitse wet- en regelgeving, hetzelfde beschermingsniveau waarborgen als VCA*. Voor zover de gemeente daarmee beoogt te stellen dat de Duitse wet- en regelgeving dezelfde eisen stellen als (de kern van) VCA*, heeft te gelden dat ook als het op een onderneming van toepassing zijnde wet- en regelgeving gelijk is aan de regels onder VCA* (hetgeen valt af te leiden uit de opmerkingen van Snaterse die bij het deskundigenrapport zijn gevoegd), dat nog geen gelijkwaardigheid van de systemen meebrengt. Zoals de rechtbank terecht overwoog in rov. 2.21 van het eindvonnis betekent de enkele verplichting die in een Duitse wet (zoals de Arbeitsschutzgesetz) staat omschreven nog niet dat Alba, die als in Duitsland gevestigde onderneming aan die verplichting zal moeten voldoen, daaraan ook daadwerkelijk heeft voldaan. Naleving van die verplichting, en in casu de verplichtingen die de kern van VCA* betreffen, wordt wel aangetoond door een daartoe strekkend certificaat of een recent rapport van een bevoegde handhavingsautoriteit. Alba beschikte over geen van beide. De (enkele verwijzing naar) op Alba toepasselijke Duitse wet- en regelgeving, hoe gedetailleerd die regelgeving ook is, is dan ook niet vergelijkbaar met VCA*.

De gemeente heeft ook nog aangevoerd dat Siegert en Tukkers onvoldoende acht hebben geslagen op de relevante Duitse wet- en regelgeving, maar dat betoog stuit af op hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is geoordeeld. In dat licht bezien is ook niet relevant dat Tukkers en Siegert niet, althans niet op gelijke wijze als Snaterse, bekend zijn met de Duitse certificaten en de daarmee corresponderende wet- en regelgeving.

De gemeente klaagt erover dat Tukkers, indien hij van mening was dat voor een deelvraag ten opzichte van één certificaat gelijkwaardigheid kan worden aangenomen, ten onrechte ook de andere certificaten nog in dat opzicht heeft beoordeeld. Dat stond hem echter vrij. Dat er, indien de andere twee certificaten ongelijkwaardig bleken, daarvan een negatieve invloed op de totaalbeoordeling uitging zodat de handelwijze van Tukkers tot een onjuiste beoordeling van de deskundigen heeft geleid, is onvoldoende concreet gesteld en toegelicht.

De deskundigen hebben, door te vermelden wat de kern van de VCA* is (zie rov. 3.9.3) voldoende duidelijk gemaakt welke door de VCA* gestelde eisen specifiek relevant zijn voor het onderhavige werk.

In zijn reactie op Snaterse’s opmerkingen is door Tukkers op heldere wijze uitgelegd dat houders van een VCA*-certificaat in sterkere mate worden gedwongen om zich aan de VCA*-kernwaarden te houden, dan de houders van de certificaten en accreditaties waarover Alba beschikt. Hoewel het ook op dit punt uiteindelijk neerkomt op een waardering en niet valt uit te sluiten dat die waardering door andere deskundigen een andere uitkomst zou hebben, gaat het om een waardering die op feiten en omstandigheden berust, die falsificeerbaar zijn. Daarom doet het feit dat Tukkers vroeger VCA*-coördinator was van een grote certificerende instelling en dat er dus rekening mee gehouden moet worden dat hij een aanhanger is van VCA-certificering, onvoldoende afbreuk aan de waarde van zijn rapportage, te minder doordat die rapportage in hoofdlijnen overeenkomt met de bevindingen van Siegert. Welke betekenis in dit verband moet worden toegekend aan Tukkers’ huidige functie (HSE manager/KAM Adviseur van Yellotec Safety Consult) heeft de gemeente niet voldoende duidelijk gemaakt.

Voor zover de gemeente nog andere bezwaren tegen het deskundigenrapport heeft willen inbrengen, heeft zij ook die bezwaren onvoldoende concreet geformuleerd. In dat verband merkt het hof op dat een deel van de bezwaren van de gemeente (soms zelfs woordelijk) gelijkluidend is aan de bezwaren die zij reeds tegen het concept-rapport formuleerde en die zij in eerste aanleg heeft aangevoerd. Daarop heeft de rechtbank, bij de afwijzing daarvan in het eindvonnis, bijzonder uitvoerig en helder gerespondeerd. In hoger beroep laat de gemeente desondanks na specifiek te vermelden op welke onderdelen de motivering van de rechtbank in haar visie mank gaat en volstaat zij in wezen met een herhaling van eerdere zetten. [X] klaagt daar ook terecht over. Voor zover het hof hierboven de bezwaren van de gemeente niet reeds heeft besproken, verenigt het zich met de afwijzing daarvan door de rechtbank en maakt het deze hierbij tot de zijne.