Uitspraken

Het systeem van kinderopvang zit – kort samengevat – zo in elkaar dat een ouder zijn kind naar behoefte een aantal uren per week naar de kinderopvang brengt, die daarvoor een rekening stuurt die de ouder dient te betalen en, afhankelijk van diens inkomen, daarvoor een tegemoetkoming van de werkgever en van de overheid ontvangt. Het werkgeversdeel en de overheidsbijdrage worden in één keer, onder de noemer KOT, uitgekeerd door de Belastingdienst. Die KOT betreft nooit een volledige vergoeding van de door de ouder gemaakte kosten, hetgeen betekent dat een ouder altijd een deel zelf zal moeten betalen. In het dossier wordt dit vaak, enigszins misleidend, de ‘eigen bijdrage’ genoemd (gemakshalve zal het hof die term blijven gebruiken). Dit systeem werpt in beginsel een natuurlijke drempel op voor ouders om hun kind niet voor meer uren naar de kinderopvang toe te brengen dan zij daadwerkelijk nodig hebben. Bij meer uren moeten zij immers een hogere eigen bedrage betalen. Die natuurlijke drempel bestaat echter niet meer als de kinderopvangorganisatie ouders niet de volledige rekening laat betalen, maar genoegen neemt met aan de ouders uitgekeerde KOT.

Bij [onderneming] hoefden ouders met een gezamenlijk inkomen tot € 51.564, in ieder geval tot eind 2012, geen eigen bijdrage te betalen. Daarmee werd kinderopvang aantrekkelijk voor ouders die het niet breed hadden en het is dan ook niet verwonderlijk dat [onderneming] in relatief korte tijd kon uitgroeien tot een organisatie met vier opvanglocaties en een forse omzet en – zeker ten opzicht van de gemiddelde kinderopvangorganisatie – forse winsten.

Inmiddels is duidelijk dat het betalen van een eigen bijdrage voorwaarde is voor toekenning van de KOT. De vraag is echter of dit voor de verdachten in de ten laste gelegde periode van 28 augustus 2007 tot en met 1 mei 2014 ook al duidelijk was of moest zijn.

In de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: WKO) staat niet met zoveel woorden dat het (daadwerkelijk) betalen van een eigen bijdrage een vereiste is voor het toekennen van KOT. Ook uit verklaringen van medewerkers bij de Belastingdienst volgt dat de verplichting een eigen bijdrage te betalen niet afgeleid kan worden uit de wettekst, maar zou volgen uit het systeem van de wet. Uit eerdere lagere rechtspraak kan worden afgeleid dat de voorwaarde om een ‘eigen bijdrage’ te betalen in 2012 nog niet zo duidelijk was. De verdediging heeft gewezen op een vonnis van de rechtbank Almelo1, waarin wordt overwogen dat het daadwerkelijk betalen van een ‘eigen bijdrage’ door de ouders geen voorwaarde is voor toekenning van KOT.

De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij zich wel heeft gerealiseerd dat de vraag of ouders een eigen bijdrage moesten betalen van belang kon zijn en dat hij niet de wet wilde overtreden. Volgens de verdachte heeft hij dan ook, zoals hij van meet af aan heeft verklaard, meerdere keren naar de Belastingdienst gebeld met deze vraag, maar zou hij te horen hebben gekregen dat het betalen van een eigen bijdrage niet verplicht was. Het bevreemdt dat de verdachte, van dit voor hem kennelijk belangrijke punt, geen schriftelijke bevestiging van de Belastingdienst heeft gevraagd.

Die bevestiging is wel te vinden in de verklaring van medewerkster [naam 1] . Zij heeft eveneens verklaard dat ze telefonisch van de Belastingdienst te horen heeft gekregen dat het betalen van de eigen bijdrage door de ouders niet nodig was. Eén van de ouders (te weten: [naam 2] ) heeft in gelijke zin verklaard, namelijk dat in 2011 op de website van de Belastingdienst niks te vinden was over het feit dat het betalen van een eigen bijdrage een voorwaarde zou zijn voor het ontvangen van KOT. Ook getuige [getuige 1] , juridisch beleidsadviseur bij Belastingdienst/Toeslagen, heeft in hoger beroep bij de raadsheer-commissaris verklaard dat aanvankelijk niet in de informatie van de Belastingdienst werd gemeld dat het verplicht was een ‘eigen bijdrage’ te betalen.

Dat de verdachte oprecht heeft gemeend dat het door hem bedachte concept door de beugel kon, vindt bovendien bevestiging in de wijze waarop [onderneming] van start is gegaan, in samenwerking met basisschool [basisschool] , en de wijze waarop aan het concept ruchtbaarheid is gegeven. Er werd openlijk geadverteerd met het aanbieden van ‘gratis’ kinderopvang.

Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte met goede intenties begonnen is met [onderneming] . De verdachte ging ervan uit dat het concept van [onderneming] met ‘gratis’ kinderopvang was toegestaan en in de beginjaren werd de administratie dus ook ingericht naar dat ondernemingsplan, inhoudende dat de ouders die geen eigen bijdrage hoefden te betalen ook geen facturen ontvingen.

Op enig moment is de verdachte echter op de hoogte geraakt van het feit dat een eigen bijdrage een voorwaarde is voor het ontvangen van de KOT en dat zijn ondernemingsplan niet in overeenstemming met de wet was. Op 15 november 2012 is er namens [onderneming] een brief gestuurd aan de ouders waarin [onderneming] schrijft:

‘Zoals bij u allen bekend zal zijn, wordt een deel van uw kosten voor de kinderopvang door de Belastingdienst vergoed. Naast deze vergoeding betaalt u ook zelf een deel, welke de eigen bijdrage wordt genoemd. […] We zijn ons ervan bewust dat de bovengenoemde veranderingen gevolgen zullen hebben op uw maandelijks uitgave wat betreft de kinderopvang van uw kind(eren). U bent uiteraard altijd welkom voor meer informatie of vragen over de hoogte van uw eigen bijdrage.’ (DOC-098).

Verder bevat het dossier een e-mail van 9 januari 2013 van de verdachte aan (onder andere) mevrouw [naam 3] waarin de verdachte schrijft:

‘Het is nu zo dat met ingang van 2013 de belastingdienst van de ouders verlangt dat zij ook bijdragen aan de kosten voor de kinderopvang en dat ze hierop gaan toetsen. Maw: de belastingdienst eist dat ouders de eigen bijdrage moeten betalen. Als ze dit niet doen ziet de belastingdienst dit als volgt; de ouder betaalt geen kosten voor de kinderopvang dus heb je ook geen recht op kinderopvang.’ (DOC-133).

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [onderneming] door de veranderingen in de wet minder kinderopvang kreeg vergoed, daardoor in zwaar weer zat, de verdachte dit niet bekend wilde maken en daarom het verplicht betalen van een eigen bijdrage als een argument heeft gebruikt om de financiële toestand te verbloemen, zonder dat hij wist dat het betalen van die eigen bijdrage daadwerkelijk een voorwaarde was voor het ontvangen van de KOT. Het hof acht die verklaring onaannemelijk gelet op de toelichting die in deze email wordt gegeven; de Belastingdienst stelt dat geen recht op KOT bestaat indien de eigen bedrage niet wordt betaald.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de verdachte (pas) vanaf 15 november 2012 op de hoogte was van het feit dat het betalen van de eigen bijdrage door de ouders een voorwaarde was voor het ontvangen van KOT. Dit is van belang voor de verdere beoordeling van de ten laste gelegde feiten.

Feit 1

De verdachte wordt het verwijt gemaakt dat hij als feitelijk leidinggever in de periode van 1 januari 2011 tot en met 1 mei 2014 de administratie van [onderneming] valselijk heeft opgemaakt of vervalst. Bewezen moet dus worden dat niet enkele onderdelen, maar de administratie als samenstel van geschriften, valselijk is opgemaakt of vervalst, met het oogmerk deze als echt en onvervalst te (doen) gebruiken. Blijkens het merendeel van de feitelijkheden, zoals verwoord bij de diverse gedachtestreepjes, ligt aan die beschuldiging ten grondslag dat de verdachte van meet af aan wist dat het concept van gratis kinderopvang in strijd was met de voorwaarden voor toekenning van KOT. Zoals reeds hiervoor is overwogen, acht het hof echter van belang dat de verdachte tot 15 november 2012 van mening was dat de ouders geen eigen bijdrage hoefden te betalen om rechtmatig aanspraak te kunnen maken op KOT. Vanuit deze overtuiging heeft de verdachte dan ook de administratie van [onderneming] ingericht. Het ontbreekt daarom aan bewijs dat de verdachte met het hiervoor bedoelde oogmerk de administratie van [onderneming] tot 15 november 2012 valselijk heeft opgemaakt of vervalst.

Nadien was de verdachte wel op de hoogte van het feit dat ouders daadwerkelijk de eigen bijdrage moesten betalen. Vastgesteld kan worden dat de verdachte, met deze wetenschap, achteraf facturen heeft opgemaakt en deze voorts heeft opgenomen in de administratie van [onderneming] . De verdachte heeft erkend dat hij de facturen voor de jaren 2011 en 2012 achteraf heeft opgesteld nadat hij daarvoor computerprogramma [programma] had aangeschaft. Volgens de verdachte heeft hij deze facturen enkel in zijn administratie opgenomen en niet aan de ouders gestuurd. Dit doet aan de bewijsbestemming van dit wezenlijke onderdeel van de administratie echter niet af. In tegendeel, want de verdachte heeft deze facturen desgevraagd aan de Belastingdienst verstrekt in verband met het boekenonderzoek in 2014, zoals hieronder nader uiteengezet bij de beoordeling van feit 2.

Naar het oordeel van het hof zijn de geantedateerde facturen vals. De onjuistheid van deze geschriften, gelet op de hoeveelheid en het essentiële belang van deze geschriften in relatie tot het verkregen van KOT door de vraagouders, leidt tot het oordeel dat de administratie vals is opgemaakt met het oogmerk om dat samenstel van geschriften als echt en onvervalst te (doen) gebruiken. Op basis van de valse stukken in de administratie lijkt het immers alsof de ouders alle jaren hun eigen bijdrage hebben betaald en dus aan de voorwaarde hebben voldaan om KOT te ontvangen. Dit is echter in strijd met de waarheid, nu de ouders in ieder geval tot 15 november 2012 geen eigen bijdrage hebben betaald.

Tenslotte overweeg het hof ten aanzien van het feitelijk leidinggeven als volgt.

Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, zoals is tenlastegelegd, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijk leiding heeft gegeven.

[onderneming] was geadresseerde van de norm, te weten de verplichting een deugdelijke en waarheidsgetrouw administratie te voeren. Het voeren van een dergelijke administratie valt bovendien binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, is de rechtspersoon dienstig en de rechtspersoon kon en mocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet plaats vond. Zodoende hebben de gedragingen plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en kan het valselijk opmaken van een administratie – hetgeen onder 1 ten laste is gelegd – redelijkerwijs aan [onderneming] worden toegerekend.

Op basis van de bewijsmiddelen is voorts komen vast te staan dat verdachte als bestuurder van [onderneming] de betreffende strafbare gedragingen heeft verricht op naam en in de sfeer van de rechtspersoon. Uit het dossier volgt dat de verdachte hierbij het initiatief heeft genomen en een zodanige rol heeft gespeeld dat het hof van oordeel is dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging bij [onderneming] . Het opzet van de verdachte kan aan [onderneming] worden toegerekend.

Het onder 1 tenlastegelegde kan met in achtneming van het voorgaande worden bewezen.

Feit 2

primair

Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 primair tenlastegelegde.

subsidiair

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Hoewel de verdachte toegeeft dat hij de facturen achteraf heeft opgemaakt en voorts heeft opgenomen in de administratie, ontbrak bij verdachte het vereiste oogmerk. Daarbij overweegt de raadsman dat de verdachte ook direct aan de Belastingdienst heeft verteld dat de facturen geantedateerd waren.

Verdachte heeft begin 2014 ten behoeve van het boekenonderzoek door de Belastingdienst een digitaal bestand ter beschikking gesteld aan een medewerker van de Belastingdienst, met daarop een groot aantal facturen voor de jaren 2011 en 20l2. Verdachte heeft bekend dat hij al deze facturen achteraf heeft opgemaakt. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat de geantedateerde facturen vals zijn. Voorts blijkt niet uit het dossier dat de verdachte direct aan de Belastingdienst heeft verteld dat de facturen geantedateerd waren. Het boekenonderzoek werd uitgevoerd door de heer [naam 4] . Ten aanzien van de facturen voor de jaren 2011 en 2012 heeft [naam 4] het volgende verklaard:

‘Daardoor vroeg ik mij af of deze facturen, die betrekking hadden op 2011 en 2012, wel in 2011 en 2012 opgemaakt waren. Het zou mij niets verbazen als deze later zijn opgemaakt, en dan bedoel ik na het gesprek met [naam 5] in juni 2013. Ik heb dit niet besproken met [verdachte] en [naam 6] .’

Het hof acht de verklaring van de verdachte over diens mededeling aan de Belastingdienst daarom onaannemelijk.

Door het digitale bestand met de geantedateerde facturen aan de Belastingdienst ter beschikking te stellen voor een boekenonderzoek, heeft de verdachte de indruk gewekt dat [onderneming] /de ouders aan alle voorwaarden voor het verkrijgen van KOT heef/hebben voldaan, terwijl dit niet waar was. Zodoende heeft de verdachte de geschriften jegens een derde gebruikt in de zin van artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst. Dit leidt ertoe dat het onder 2 subsidiair ten laste gelegde feit kan worden bewezen.

Feit 3

Het hof stelt voorop dat de feiten 1 en 2, voor zover deze bewezen zullen worden verklaard, niet rechtstreeks hebben geleid tot een criminele opbrengst.

Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", is niet vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Dat vermogen "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het vermogen uit enig misdrijf afkomstig is. De bedragen die in de tenlastelegging zijn genoemd, betreffen echter bedragen die afkomstig zijn uit de bedrijfsactiviteiten van [onderneming] . Het hof ziet zich dan ook gesteld voor de vraag wat het gronddelict is waar het geld dat zou zijn witgewassen van afkomstig is.

Volgens de advocaat-generaal is het geld afkomstig uit oplichting. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld voor het cumulatief/alternatief tenlastegelegde gewoontewitwassen. De advocaat-generaal heeft gesteld dat de verdachte de Belastingdienst heeft opgelicht door te veel uren kinderopvang op te (laten) geven, op basis waarvan de ouders – en daarmee ook [onderneming] omdat zij de KOT direct ontving dan wel gestort kreeg van de ouders – teveel KOT kregen uitgekeerd. De Belastingdienst werd daardoor bewogen meer uren KOT uit te keren dan er in de praktijk werden afgenomen. Dit komt mede voort uit het feit dat [onderneming] geen eigen bijdrage vroeg van de ouders waardoor deze geen rem hadden in het aantal opvanguren waarvoor zij KOT aanvroegen. Deze oplichting heeft de verdachte vanaf 2007 gepleegd. Het witwassen ziet dan op het opnemen van het geld – de winst – van de rekening van [onderneming] en het overboeken naar verschillende bv’s van de verdachte en medeverdachte.

Uit het dossier komen enkele aanwijzingen naar voren dat voor meer uren kinderopvang KOT is aangevraagd dan aanvankelijk nodig leek. Dit lijkt ook aannemelijk in het kader van het hiervoor overwogene, dat nu [onderneming] geen eigen bijdrage vroeg, er daardoor geen natuurlijke drempel was voor de ouders om voor meer uren KOT aan te vragen dan zij daadwerkelijk nodig hadden. Dit zou ook de forse winst van [onderneming] kunnen verklaren. Het dossier bevat enkele verklaringen van ouders waaruit volgt dat zij werden aangemoedigd om het maximaal aantal uren kinderopvang aan te vragen, ook als zij het niet daadwerkelijk nodig hadden, omdat er ‘dan altijd plek zou zijn voor hun kind’.

Daartegenover staan enkele verklaringen van ouders waaruit volgt dat zij juist niet werden aangemoedigd om meer uren kinderopvang aan te vragen dan zij daadwerkelijk nodig hadden. Bovendien hebben medewerkers van [onderneming] verklaard dat ouders op geen enkele wijze gestimuleerd werden meer uren aan te vragen. Door de FIOD is verder niet onderzocht of de Belastingdienst is opgelicht; een overzicht van ouders die mogelijk meer KOT hebben ontvangen dan paste bij het aantal daadwerkelijk genoten uren opvang ontbreekt. Het hof is dan ook van oordeel dat het dossier onvoldoende bewijs bevat dat de verdachte de Belastingdienst heeft opgelicht door voor teveel uren KOT aan te vragen en dat de winsten van [onderneming] daardoor zijn verkregen.

Het hof heeft nog onderzocht of uit de dossierstukken volgt dat [onderneming] ná 15 november 2012 nog KOT heeft ontvangen, terwijl de ouders daar geen eigen bijdrage voor hoefden te betalen. Hier zijn wel aanwijzingen voor. Getuige [getuige 2] heeft bijvoorbeeld verklaard dat zij in de maanden januari tot en met april 2013 vier facturen heeft ontvangen. Van die facturen hoefde zij alleen € 10,- te betalen, terwijl de factuurbedragen hoger waren. De verdachte zou haar dat mondeling hebben toegezegd. Ook getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij in januari 2013 werd benaderd door de medeverdachte en de medeverdachte haar vertelde dat het eigenlijk niet was toegestaan gratis opvang aan te bieden. [getuige 3] moest een eigen bijdrage betalen en het bedrag mocht zij zelf bepalen omdat de medeverdachte haar niet financieel wilde belasten. Vanaf dat moment maakte [getuige 3] € 25,00 per maand over. [getuige 3] is echter niet door de FIOD gehoord, het dossier bevat enkel een schriftelijke verklaring van haar. Deze verklaring maakt onderdeel uit van een reeks verklaringen die dezelfde opmaak hebben en waarvan in ieder geval één verklaring onjuist is gebleken. Getuige [getuige 4] heeft in hoger beroep over haar schriftelijke aangifte verklaard dat zij niet op de hoogte is wat er in het document staat en dat niet de gehele inhoud juist is.

Het hof is van oordeel dat deze enkele verklaringen van ouders, terwijl bij een verklaring niet zonder meer uit kan worden gegaan van de betrouwbaarheid daarvan, onvoldoende zijn om vast te stellen dat ouders na november 2012 KOT hebben ontvangen zonder dat zij een eigen bijdrage hebben betaald. Zelfs als moet worden uitgegaan van de mogelijkheid dat [onderneming] na november 2012 KOT heeft ontvangen terwijl ouders nog steeds geen eigen bijdrage hoefden te betalen, uit het dossier op geen enkele wijze blijkt om welke ouders en welke ten onrechte ontvangen bedragen het dan zou gaan.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen afkomstig zijn uit enig misdrijf. De verdachte moet om die reden van het onder feit 3 tenlastegelegde worden vrijgesproken.