Uitspraken

De rechtbank heeft de vorderingen van ABMD c.s. gedeeltelijk toegewezen. Zij heeft voor recht verklaard dat Buma/Stemra jegens de ABMD-leden onrechtmatig handelt door hun een andere vergoeding in rekening te brengen dan aan streamingdiensten voor consumenten die op dezelfde markt actief zijn, Buma/Stemra verboden een dergelijke andere vergoeding nog in rekening te brengen en hen veroordeeld de daardoor ontstane schade, op te maken bij staat, aan ABMD c.s. te vergoeden. Zij heeft daartoe overwogen dat zakelijk gebruik door abonnees van het muziekaanbod van streamingdiensten niet onder hun licentie valt en dus inbreuk vormt op het auteursrecht van de rechthebbenden op dat muziekaanbod. Van Buma/Stemra kan echter in redelijkheid niet gevergd worden dat zij daartegen handhavend optreedt. Wel oordeelde de rechtbank het onrechtmatig dat Buma/Stemra aan de leden van ABMD een ander tarief in rekening brengt dan aan streamingdiensten, nu van Buma/Stemra, gelet op haar positie, verwacht mag worden dat zij vergelijkbare gevallen gelijk behandelt. Van een gelijke behandeling is, mede gelet op de keus van Buma/Stemra om niet te handhaven, geen sprake zolang de feitelijke ongelijkheid in tarief niet is opgeheven.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen zowel ABMD c.s. (met drie grieven) als Buma/Stemra (met negen grieven) op.

Het hof is van oordeel dat voor toewijzing van vordering I en van vordering II, zowel in haar primaire als haar subsidiaire varianten, vereist is dat in het onderhavige geval komt vast te staan dat Buma/Stemra op de relevante markt beschikt over een machtspositie en dat de in die vorderingen bedoelde gedragingen van Buma/Stemra een verboden misbruik van die machtspositie opleveren. In beginsel staat het immers aan makers van muziekwerken als rechthebbenden op het auteursrecht, en dus aan partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra, vrij om te bepalen of en aan wie, en op welke voorwaarden, zij al of niet toestemming (licentie) verlenen tot het verrichten van onder het auteursrecht vallende handelingen met betrekking tot die muziekwerken. Evenzeer staat het die makers, en dus partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra, in gevallen van (directe of indirecte) inbreuk op hun auteursrechten, in beginsel vrij om te bepalen of, en tegen welke (categorieën van) inbreuk of inbreukmakers, zij al of niet maatregelen nemen ter handhaving van hun auteursrecht. Het auteursrecht geeft hun tot het uitoefenen daarvan wel de bevoegdheid, maar geen verplichting. De hier bedoelde vrijheid vindt echter haar grens waar, zoals ABMD c.s. stellen, het auteursrecht zodanig wordt uitgeoefend c.q. niet uitgeoefend dat dit een verboden misbruik van economische machtspositie oplevert in de zin van artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU). ABMD c.s. hebben hun stellingen toegespitst op een misbruik dat zou bestaan in het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmee nadeel berokkenend bij de mededinging (artikel 102 sub c. VwEU).

ABMD c.s. hebben er bij de toelichting op hun vorderingen op gewezen dat zij, wat betreft de gevorderde maatregelen, voorkeur hebben voor een aan Buma/Stemra gericht bevel tot handhaving van het auteursrecht in verband met het muziekgebruik door ondernemers (zie hiervoor onder 2.11) boven een aan Buma/Stemra gericht verbod tot het jegens de ABMD-leden hanteren van bepaalde prijzen. Het hof merkt hierbij op dat dit niet een kwestie is die ter keuze staat van ABMD c.s. Het antwoord op de vraag welke maatregel passend is om een bepaald misbruik van machtspositie op te heffen, wordt primair bepaald door de aard en effecten van het door de rechter vastgestelde misbruik, waarbij ook dan gewicht kan toekomen aan de hiervoor onder 3.2.1 bedoelde beleidsvrijheid van auteursrechthebbenden en dus aan partijen die hen vertegenwoordigen zoals Buma/Stemra.

Nu ABMD c.s. hun vorderingen hebben gebaseerd op een misbruik van machtspositie als hiervoor onder 3.2.1 bedoeld, is het in beginsel aan hen om onderbouwd te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat van zulk misbruik van machtspositie sprake is. Voor bewijslevering is intussen alleen plaats indien de verweerder, dus in dit geval Buma/Stemra, de stellingen van de eisende partij(en) voldoende gemotiveerd heeft betwist. In bepaalde gevallen kan daarbij van de verweerder worden verwacht dat deze feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van de wederpartij, teneinde die wederpartij aanknopingspunten te bieden voor zijn eventuele bewijslevering (HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083 (NNEK/Mourik); HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:4). Die eis geldt met name in gevallen waarin de verweerder, anders dan de eisende partij, beschikt of geacht moet worden te beschikken over gegevens die voor die bewijslevering van belang kunnen zijn. Indien de verweerder in zo’n geval niet voldoet aan deze verzwaarde onderbouwingsplicht, zal de rechter blijkens de genoemde rechtspraak van de Hoge Raad onder meer de stellingen van de eisende partij als onvoldoende betwist en daarmee vaststaand kunnen aanmerken, of deze als voorshands bewezen aanmerken behoudens tegenbewijs door de verwerende partij.

Aan het hof is gebleken dat ten aanzien van bepaalde onderdelen van de stellingen van ABMD c.s. sprake is van een geval waarin feitelijke gegevens die aanknopingspunten kunnen bieden voor eventuele bewijslevering door ABMD c.s., wel beschikbaar zijn, of geacht kunnen worden beschikbaar te zijn, voor Buma/Stemra maar niet voor ABMD c.s. Dit geldt voor gegevens omtrent de precieze rol, bevoegdheden en beleidsregels van Buma en van Stemra en de feitelijke uitoefening c.q. uitvoering daarvan ten aanzien van de licentiëring en de handhaving op de markt(en) waarop de ABMD-leden en de streamingdiensten actief zijn, een en ander in relatie tot enig(e) aan hen toekomend(e) wettelijk(e) monopolie of feitelijke machtspositie en de wijze waarop Buma en Stemra daarbij samenwerken. Daarnaast geldt dit voor het verband of de samenhang tussen de hiervoor bedoelde positie en gedragingen van Buma en/of Stemra enerzijds en die van Sabam anderzijds, alsmede voor de door Buma/Stemra ten opzichte van streamingdiensten zoals Spotify gehanteerde prijzen en overige voorwaarden. Het hof kan op dit moment niet uitsluiten dat ook ten aanzien van andere (categorieën) gegevens sprake is van een geval als hiervoor bedoeld.

Het hof is van oordeel dat van Buma/Stemra in het kader van de gehoudenheid tot onderbouwing van haar verweer kan worden verwacht dat zij feitelijke gegevens als hiervoor bedoeld onder 3.2.4 aan ABMD c.s. verstrekt, om hun aanknopingspunten te bieden voor hun eventuele bewijslevering. Tot dusver heeft Buma/Stemra daarover onvoldoende informatie verstrekt. Teneinde met partijen van gedachten te wisselen over de betekenis hiervan voor (het vervolg van) de onderhavige procedure en de wijze waarop aan die gehoudenheid van Buma/Stemra uitvoering zal worden gegeven, zal het hof een comparitie van partijen bepalen. Het hof verwijst naar hetgeen daaromtrent hierna onder 3.6 nader wordt overwogen.

Om te kunnen uitgaan van een machtspositie van Buma/Stemra, zal moeten blijken van een positie die haar in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de relevante markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen. In dit geval gaat het, gelet op de stellingen van ABMD c.s., in het bijzonder om een machtspositie van Buma/Stemra op de zogeheten stroomafwaartse (downstream) markt, dat wil zeggen de positie van Buma/Stemra ten opzichte van haar ‘afnemers’ van licentiëring voor het gebruik van muziekwerken. Daartoe zal ook moeten komen vast te staan dat de betrokken afnemers, in dit geval de ABMD-leden enerzijds en de streamingdiensten anderzijds, zich op dezelfde markt bevinden, zowel in geografisch opzicht als wat betreft de inhoud en uitwisselbaarheid van de door hen aangeboden diensten (hierna: de relevante markt).

Wanneer in dit arrest in verband met de bedoelde onderbouwingsplicht en eventuele bewijslevering sprake is van een machtspositie van of misbruik daarvan door Buma/Stemra, bedoelt het hof daarmee niet uitsluitend naar Buma en Stemra gezamenlijk te verwijzen. Bedacht moet worden dat Buma en Stemra afzonderlijke rechtspersonen zijn. Van verboden misbruik van een machtspositie kan echter ook sprake zijn wanneer die machtspositie niet toekomt aan één maar aan twee of meer ondernemingen. Tussen partijen staat vast dat Buma zich bezighoudt met het beheer van de rechten tot openbaarmaking en Stemra met het beheer van de rechten tot verveelvoudiging van de muziekwerken. Het is Buma die als enige partij in Nederland beschikt over in artikel 30a Aw bedoelde vergunning tot bemiddeling bij de licentiëring van muziekwerken voor uitvoering in het openbaar en uitzending op radio of tv (zie hiervoor onder 2.6), en het is Stemra die het “Streaming On Demand” tarief vaststelt (zie hiervoor onder 2.8). Uit hetgeen partijen naar voren brengen zal moeten blijken in hoeverre een door ABMD c.s. in haar stellingen bedoelde machtspositie van ‘Buma/Stemra’ toekomt aan Buma of aan Stemra of aan hen beiden gezamenlijk eventueel met, in voorkomend geval, in achtneming van de positie van Sabam (zie ook hierna onder 3.3.5). Daartoe zal meer inzicht moeten worden verschaft in de wijze waarop Buma en Stemra (en Sabam) al dan niet samenwerken en optreden op de relevante markt.

Naast het bestaan, op de relevante markt, van een machtspositie van Buma/Stemra zal sprake moeten zijn van misbruik van die machtspositie. In dit geval gaat het in het bijzonder om de stellingen van ABMD c.s. dat Buma/Stemra ten opzichte van ABMD-leden enerzijds en streamingdiensten anderzijds ongelijke voorwaarden hanteert bij gelijkwaardige prestaties en daarmee aan de ABMD-leden nadeel berokkent bij de mededinging. Bij de bedoelde ongelijke voorwaarden kan het naar het oordeel van het hof zowel gaan om voorwaarden in verband met gehanteerde prijzen als om de mate waarin Buma/Stemra bij inbreuk op de door haar beheerde rechten en/of schending van de overeengekomen voorwaarden al of niet handhavend optreedt.

Ten aanzien van nadeel bij de mededinging als gevolg van het bij gelijke prestaties hanteren van ongelijke voorwaarden met betrekking tot prijzen (hierna: prijsdiscriminatie), geldt dat voor de vaststelling van een dergelijk nadeel geen bewijs vereist is van een daadwerkelijke en kwantificeerbare verslechtering van de mededingingspositie, maar dat die vaststelling moet worden gebaseerd op een analyse van alle relevante omstandigheden van het concrete geval die de slotsom rechtvaardigt dat die prijsdiscriminatie invloed heeft op de kosten, winsten, of enig ander relevant belang van een of meer van voornoemde afnemers van Buma/Stemra, zodat deze gedraging die mededingingspositie kan aantasten (zie HvJ EU 19 april 2018, zaak C-525/16, ECLI:EU:C:2018:270 (MEO), punt 37). Daarbij is blijkens het genoemde arrest, punt 34, onder meer van belang in hoeverre de gevolgen van een tariefdifferentiatie voor de kosten die worden gedragen door de marktdeelnemer die zich benadeeld acht, of voor zijn winstgevendheid en winsten, al of niet significant zijn, nu uit betrekkelijk geringe gevolgen in dit verband eventueel kan worden afgeleid dat die tariefdifferentiatie geen effect kan hebben op de concurrentiepositie van die marktdeelnemer.

Uit de stellingen van ABMD c.s. volgt dat sprake is geweest van een zeker verband of samenhang tussen de positie en gedragingen van Buma/Stemra en die van Sabam. Gelet op hetgeen Buma/Stemra dienaangaande hebben betwist, zal duidelijk moeten worden in hoeverre de positie en de rol van Sabam een onderdeel vormen van of bijdragen aan de door ABMD c.s. gestelde machtspositie en misbruik. Ook op dat punt wordt van Buma/Stemra, in het kader van de verzwaarde motiveringsplicht, nadere toelichting en onderbouwing verwacht.

Voorts zal niet alleen moeten blijken dat de bedoelde machtspositie en het bedoelde misbruik zich voordoen op het moment dat van dit hof arrest is gevraagd maar ook of en in hoeverre die zich hebben voorgedaan gedurende het in de vordering van ABMD c.s. bedoelde tijdvak, te weten vanaf 18 mei 2010.

Met betrekking tot eventuele bewijslevering zijdens ABMD c.s., indien het daartoe in deze procedure mocht komen, merkt het hof nog op dat goed denkbaar is dat die bewijslevering, geheel of althans gedeeltelijk, plaatsvindt door middel van een door het hof te bevelen deskundigenbericht. Het voorbereiden en opstellen van een dergelijk bericht zal naar verwachting, gelet op de onderhavige materie, omvangrijke tijdbesteding en dus aanzienlijke kosten vergen. Gezien het wettelijk uitgangspunt zal het voorschot voor die kosten in beginsel moeten worden voldaan door ABMD c.s. als eisende partijen.