Uitspraken

In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of [A] in haar verzoek kan worden ontvangen. [A] stelt als vruchtgebruikster met verteringsbevoegdheid van 51,08 % van de certificaten van aandelen in [B] Holding bevoegd te zijn het onderhavige verzoek in te dienen. Zij heeft, zo stelt [A] , een eigen economisch belang dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van de aandeelhouder en certificaathouders. [B] Holding en STAK c.s. hebben bestreden dat [A] kan worden ontvangen in haar verzoek, omdat - kort gezegd - het vruchtgebruik niet op de certificaten van aandelen in [B] Holding is gevestigd en zij daarom niet behoort tot de kring van personen die een enquêteverzoek kunnen doen.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is [A] inderdaad niet-ontvankelijk in haar verzoek. Daarvoor is het volgende redengevend.

Indien certificaten van aandelen in vruchtgebruik zijn gegeven, heeft de vruchtgebruiker een eigen economisch belang in de vennootschap dat op één lijn kan worden gesteld met het belang van een certificaathouder en kan hij als economisch rechthebbende op de certificaten, in beginsel de bescherming van het enquêterecht inroepen. In dit geval is echter van vruchtgebruik (nog) geen sprake.

Alleen als er een tot voldoening van de opeisbare schulden en legaten bevoegde executeur is en deze kan aantonen dat de nalatenschap ruimschoots toereikend is om alle schulden van de nalatenschap te voldoen, blijft de executeur bevoegd en wordt de nalatenschap niet vereffend volgens het bepaalde in afdeling 4.6.3 BW (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2018:1645). [A] heeft gesteld dat zij met het ondertekenen van de notariële akte op 28 juli 2016 impliciet een ruimschootsverklaring heeft afgelegd. Deze stelling faalt. Een ruimschootsverklaring is vormvrij en zou onder omstandigheden mogelijk impliciet kunnen worden gedaan, maar in dit geval is niet komen vast te staan dat [A] met het tekenen van de notariële akte op 28 juli 2016 heeft beoogd een dergelijke verklaring af te leggen. In de korte periode voorafgaand aan 28 juli 2016 is, blijkens de eerdergenoemde overgelegde e-mails, de vraag naar de gevolgen van de beneficiaire aanvaarding en de vraag of [A] een ruimschootsverklaring zou afgeven (en zo niet, dat dan [D] en [C] als vereffenaars de legaten zouden moeten afgeven) nadrukkelijk aan de orde geweest. Waarom [A] die verklaring, als zij die werkelijk had willen afgeven, niet expliciet heeft gegeven, is door haar onvoldoende toegelicht. Zoals [A] tijdens de mondelinge behandeling zelf heeft verklaard, was reeds vanaf het opstellen van de voorlopige boedelbeschrijving niet lang na het overlijden van [J] onduidelijk of de nalatenschap over voldoende baten beschikte om de schulden te kunnen voldoen en is deze situatie nadien niet gewijzigd; ook ter zitting was zij niet bereid om alsnog die verklaring af te leggen. [A] wist derhalve op 28 juli 2016 dat zij een dergelijke verklaring niet af zou kunnen leggen. Dat op dat moment ervan werd uitgegaan dat het legaat van het appartement in Cannes niet was afgegeven, maakt dat niet anders. Het legaat drukte immers, ondanks de last om in geval van verkoop van het appartement 20% van de netto-verkoopopbrengst aan ieder van de erfgenamen uit te keren, als schuld op de nalatenschap. De stelling dat de ruimschootsverklaring op het moment van het vestigen van het vruchtgebruik stilzwijgend is afgelegd, kan ten slotte te minder slagen vanwege het (als productie 26 door [B] Holding overgelegde) e-mailbericht van 1 november 2018 van notaris Konijnenberg. In deze e-mail schrijft notaris Konijnenberg dat tijdens een laatste bespreking is aangegeven dat [A] geen ruimschootsverklaring zal afgeven. Deze mededeling verdraagt zich niet met het standpunt dat een dergelijke verklaring op een eerder moment al (stilzwijgend) is afgelegd.

Nu [A] niet langer executeur was, was zij niet bevoegd het vruchtgebruik ten behoeve van zichzelf te vestigen. Een gewezen executeur blijft weliswaar, zo bepaalt artikel 4:149 lid 3 BW, verplicht te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld totdat degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is dit beheer heeft aanvaard, maar de feiten en omstandigheden van deze zaak bieden geen, althans onvoldoende aanknopingspunten op grond van deze bepaling alsnog aan te nemen dat [A] als executeur beschikkingsbevoegd was. Ook geldt dat de vestigingsakte niet mede door [C] en [D] in hun hoedanigheid van erfgenamen is ondertekend, zodat niet (al dan niet gezamenlijk) alsnog rechtsgeldig is gehandeld. Het voorgaande brengt mee dat het vruchtgebruik niet door een beschikkingsbevoegde is gevestigd en dus niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. [A] is daarom geen vruchtgebruikster geworden.

Dat alsnog uitvoering aan het legaat kan worden gegeven, doet aan de niet-ontvankelijkheid van [A] niet af. [A] heeft thans geen vorderingsrecht in de zin van art. 3:6 BW op de opbrengsten van de certificaten van aandelen en evenmin kan worden gezegd dat de bewuste certificaten van aandelen voor haar rekening en risico worden gehouden. Dat feit is ook niet het gevolg van een gebeurtenis die zij met haar enquêteverzoek aan de orde wil stellen. [A] kan daarom niet worden aangemerkt als een verschaffer van risicodragend kapitaal in verweersters. De enkele aanspraak op het vruchtgebruik van de te legateren certificaten leidt niet tot een zodanige mate van zekerheid over [A] ’s economische gerechtigdheid ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek dat ervan uit moet worden gegaan dat haar positie op één lijn moet worden gesteld met die van een aandeelhouder of certificaathouder, omdat de legaten – en daarmee ook de reikwijdte van het vruchtgebruik – verminderd zullen worden bij een ontoereikende boedel. In hoeverre de legaten zullen worden verminderd, is nog onvoldoende duidelijk. Daarmee staat evenmin vast dat [A] te zijner tijd, na levering van het vruchtgebruik, als aan een aandeel- of certificaathouder gelijk te stellen kapitaalverschaffer aan de kapitaalseis zal voldoen.

Ook de stelling van [A] in haar pleitnota dat zij, als zij niet als vruchtgebruikster het onderhavige verzoek kan doen, het verzoek doet in haar hoedanigheid van bestuurder van STAK, kan haar, mede gelet op het bezwaar daartegen van de certificaathouders en STAK c.s., niet baten: partijen hebben niet de bevoegdheid hun hoedanigheid hangende het geding te wijzigen.

De slotsom van het voorgaande is dat [A] niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Dit brengt mee dat de voorwaarde waaronder de verzoeken van de certificaathouders en STAK c.s. zijn gedaan niet is ingetreden en deze dus ook geen bespreking behoeven.

De Ondernemingskamer zal [A] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.