Uitspraken

[appellante] heeft in eerste aanleg geboden gevorderd, die erop neerkomen dat zij ongeveer 20% van de opdrachten met een waarde van minder dan € 5.000 gegund krijgt en dat de Gemeente tot het eind van de looptijd van de Raamovereenkomst scheefgroei wegneemt. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen integraal afgewezen. Hij heeft voorshands geoordeeld dat op de Gemeente slechts een inspanningsverplichting rust, die de Gemeente naar behoren is nagekomen. Tegen dat vonnis komt [appellante] op met vier grieven (grief 2 kent 3 subgrieven). Zij heeft voorts haar eis gewijzigd, zodat die nu luidt:

Primair:

(ii) de Gemeente te gebieden objectieve, toetsbare en redelijke criteria op te stellen aan de hand waarvan beoordeeld wordt welke opdrachtnemer in een voorkomend geval de “beste leverancier voor de klus” is.

Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

Het hof acht de hiervoor onder 3.5 tot en met 3.8 geciteerde passages (in onderlinge samenhang bezien) uit de aanbestedingsstukken beslissend voor het antwoord op de vraag of [appellante] er, als normaal oplettend en behoorlijk geïnformeerde inschrijver, voorafgaand aan het sluiten van de Raamovereenkomst vanuit mocht gaan dat de Gemeente een resultaatsverplichting op zich nam, zoals [appellante] primair stelt.

Die vraag moet naar voorlopig oordeel ontkennend worden beantwoord. In punt 18 van de eerste Nota van Inlichtingen staat uitdrukkelijk dat het gaat om een streven. Dat acties zullen worden uitgezet om scheefgroei te corrigeren betekent in redelijkheid niet dat de Gemeente ervoor in staat dat deze acties er ook daadwerkelijk toe leiden dat elke contractant ongeveer 20% van de opdrachten krijgt. Ook het bijsturen dat wordt genoemd in de tweede Nota van Inlichtingen kan in redelijkheid niet zo worden opgevat dat dat resultaat wordt bereikt. Daar komt nog bij dat onduidelijk is of dat resultaat in de visie van [appellante] zou zien op 20% van de waarde van de opdrachten onder de € 5.000 of om 20% van het aantal opdrachten.

De tekst van de Raamovereenkomst die vervolgens tussen partijen is gesloten geeft evenmin grond voor de interpretatie van [appellante] dat de Gemeente een resultaatsverplichting op zich heeft genomen. Daargelaten dat [appellante] geen concrete stellingen heeft ingenomen aangaande mededelingen of toezeggingen die grond voor die interpretatie zouden kunnen geven, kan in het kader van dit kort geding geen nader feitenonderzoek plaatsvinden.

Dat betekent dat grief 1 faalt.

Grief 2 met haar drie subgrieven gaat uit van een aan de zijde van de Gemeente bestaande inspanningsverplichting. De Gemeente weerspreekt niet dat zij een dergelijke verplichting op zich heeft genomen.

Zij stelt echter dat van een daadwerkelijke scheefgroei inmiddels geen sprake meer is, nu volgens haar cijfers [appellante] 18,7 % van de opdrachten onder de € 5.000 heeft verworven.

Als dat laatste juist is, komt de feitelijke basis aan de vordering te ontvallen. [appellante] erkent dat zij sedert het vonnis in eerste aanleg meer opdrachten heeft verworven, maar betwist de door de Gemeente genoemde cijfers. Ook hiervoor geldt dat deze kort gedingprocedure zich niet leent voor nader onderzoek naar de feiten.

De Gemeente stelt voorts dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan; er zijn allerlei maatregelen genomen, voornamelijk door de verantwoordelijke accountmanager, om te bewerkstelligen dat [appellante] meer van de opdrachten onder de € 5.000 verwerft. De Gemeente stelt dat zij binnen haar organisatie 36 onderdelen (deelnemers) telt, die elk vrij zijn om voor elke opdracht onder de € 5.000 naar believen een contractant te kiezen, zodat de Gemeente daaraan niet meer kan doen dan zij al heeft gedaan. De Aanbestedingswet (Aw, met name art. 2.163g daarvan) staat volgens de Gemeente in de weg aan ingrepen zoals [appellante] die voorstaat.

Dat laatste standpunt volgt het hof niet. De Gemeente als contracterende rechtspersoon heeft zich verbonden jegens [appellante] als wederpartij. Dat er meerdere deelnemers bestaan binnen de Gemeente en dat een vaste systematiek voor de keuze van elke deelnemer voor een gecontracteerd bureau ontbreekt, wist [appellante] , maar dat gaat haar niet aan. Zij mocht er redelijkerwijs van uitgaan dat de Gemeente haar interne organisatie voldoende op orde had en heeft om, als gehele, contractueel gebonden rechtspersoon, aan haar inspanningsverplichtingen te voldoen. Art. 2.163g Aw staat daaraan niet noodzakelijkerwijs in de weg. De Gemeente kan zich dus niet beroepen op belemmeringen in haar interne organisatie om te ontkomen aan de op haar rustende inspanningsverplichting.

Dat is echter in zoverre zonder belang dat de Gemeente wel aannemelijk heeft gemaakt dat er aanzienlijke inspanningen zijn verricht terwijl ook [appellante] zelf actiever is geweest op het vlak van de werving van opdrachten, zodat per saldo een verbetering is bereikt en [appellante] nu duidelijk meer opdrachten krijgt.

Of de Gemeente aan haar inspanningsverplichtingen heeft voldaan, gerekend over de gehele contractperiode en met inachtneming van de omstandigheid dat de opdrachten boven de € 5.000 via een mini-competitie worden gegund zodat deze buiten het bereik van die verplichtingen vallen, vergt nader feitenonderzoek waar geen plaats voor is in dit kort geding.

Zoals uit het voorgaande blijkt, rust(te) op de Gemeente een inspanningsverplichting waarvan niet duidelijk is of die in voldoende mate is nagekomen.

Bij maatregelen als gevorderd heeft [appellante] echter naar voorshands oordeel onvoldoende zwaarwegend en spoedeisend belang. Het hof acht, gelet op hetgeen ter zitting naar voren is gekomen over de huidige situatie, voorshands aannemelijk dat de situatie duidelijk is verbeterd, mogelijk zelfs zozeer dat van tekortschieten geen sprake (meer) is. De Gemeente heeft ook verklaard dat zij voort zal gaan met haar aanpak. Tegen die achtergrond ligt voor de hand dat [appellante] in de komende twee (of veertien) maanden een aandeel van meer dan de door haar genoemde 14% en mogelijk wel 20% zal kunnen bereiken. Dat [appellante] investeringen heeft verricht staat er verder niet aan in de weg dat zij, naar zij zelf ter zitting bevestigde, financieel voldoende gezond is. In die omstandigheden is geen sprake van een voldoende spoedeisend belang aan de zijde van [appellante] dat zwaarder weegt dan dat van de Gemeente en kan een bodemprocedure worden afgewacht. De omstandigheid dat de gevorderde maatregelen vanwege hun vaagheid tot executieproblemen zullen leiden is daarbij in aanmerking genomen.

Hierop stuiten alle vorderingen af. Wat verder over en weer is aangevoerd over de grieven behoeft geen afzonderlijke bespreking.