Uitspraken

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat AH e-Commerce bij het nemen van zowel het Fulfilment-besluit als het HSC Zwolle-besluit heeft nagelaten om alle daarbij betrokken gerechtvaardigde belangen op een redelijke wijze af te wegen. Belangrijk is dat daarbij wordt uitgegaan van de door AH e-Commerce onderschreven ambitie om ten minste 25% van de uitzendkrachten een vast contract aan te bieden bij AH e-Commerce, zowel bij Fulfilment als bij Delivery. Om te bevorderen dat deze doelstelling wordt gehaald, heeft de ondernemingsraad in zijn onderscheidenlijke adviezen over beide voorgenomen besluiten de hierboven genoemde (vrijwel gelijkluidende) voorwaarden 1c en 2c gesteld. In plaats van deze voorwaarden over te nemen, heeft AH e-Commerce slechts de ambitie uitgesproken te streven naar 25% werknemers in vaste dienst bij Fulfilment en Delivery gezamenlijk. Dit zal ertoe leiden dat het lage aantal vaste werknemers bij Fulfilment – slechts 7,2% per 30 oktober 2023, tegenover 37% bij Delivery op die datum – ver verwijderd zal blijven van het streefpercentage van 25%. Daarmee spant AH e-Commerce zich onvoldoende in om haar ambitie, die in een ander medezeggenschapstraject in verband met het HSC Barendrecht ook op Fulfilment afzonderlijk zag, te halen. De argumenten die AH e-Commerce thans aan het afwijzen van de voorwaarden van de ondernemingsraad ten grondslag heeft gelegd, zijn niet juist, innerlijk tegenstrijdig of op zijn minst betwijfelbaar. Ook maakt AH e-Commerce zodoende ontoelaatbaar onderscheid in de behandeling van uitzendkrachten en van medewerkers die werken op basis van een arbeidsovereenkomst. De toelichting van AH e-Commerce op haar afwijzing van de door de ondernemingsraad gestelde voorwaarden 1c en 2c, duidt erop dat zij de belangen van haar medewerkers op een onredelijke wijze heeft afgewogen, aldus de ondernemingsraad.

AH e-Commerce heeft verweer gevoerd, inhoudende dat zij bij het nemen van zowel het Fulfilment-besluit als het HSC Zwolle-besluit wel degelijk een redelijke afweging van alle betrokken belangen heeft gemaakt; het is juist de ondernemingsraad die zich bovenal het belang van de uitzendkrachten lijkt aan te trekken. AH e-Commerce heeft altijd het streven gehanteerd om binnen de totale e-Commerce-operatie, dus niet bij de onderdelen Fulfilment en Delivery afzonderlijk, het percentage werknemers met een vast arbeidscontract te verhogen naar 25%. Dit is ambitieus gelet op de huidige krappe arbeidsmarkt, maar ligt wel binnen handbereik, nu de ‘vast/flex-ratio’ bij e-Commerce in de afgelopen twaalf maanden is gestegen naar 24,3%. AH e-Commerce heeft valide argumenten ten grondslag gelegd aan haar afwijzing van de door de ondernemingsraad gestelde voorwaarden 1c en 2c, die ertoe zouden leiden dat automatisch een vast arbeidscontract zou moeten worden aangeboden om het percentage van 25% ook bij Fulfilment te halen. Hiermee zou de ambitie van AH e-Commerce op onverstandige wijze worden aangescherpt, terwijl andere middelen naar verwachting effectiever zullen zijn en de bedrijfsvoering van AH e-Commerce minder zullen raken. Het past binnen de beleidsvrijheid van AH e-Commerce om de belangen af te wegen zoals zij heeft gedaan en zij heeft de ondernemingsraad hierover altijd voldoende geïnformeerd, aldus AH e-Commerce.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Aan deze zaak ligt ten grondslag het debat tussen AH e-Commerce en de ondernemingsraad over welk deel van de werkzaamheden binnen de onderneming door eigen personeel in vaste dienst zou moeten worden verricht en welk deel door ingeleend personeel. De ondernemingsraad en AH e-Commerce onderschrijven allebei het belang van het verhogen van het percentage medewerkers in vaste dienst, maar zij zijn het niet eens over de manier waarop daaraan invulling moet worden gegeven en in het verlengde daarvan over de vraag in hoeverre dat belang dient mee te wegen bij het nemen van zowel het Fulfilment-besluit als het HSC Zwolle-besluit.

Anders dan de ondernemingsraad betoogt is AH e-Commerce steeds duidelijk geweest over haar standpunt met betrekking tot de verhouding vast-flex. In de adviesaanvraag staat daarover: “Zoals u weet hebben wij binnen totaal e-Commerce operations de ambitie om het percentage medewerkers op AH contract te verhogen naar 25%”. In de aan de ondernemingsraad voorgelegde concept-adviesaanvraag was het woord ‘totaal’ nog niet opgenomen. Naar aanleiding van de opmerking van de ondernemingsraad dat deze adviesaanvraag ging over een tender bij Fulfilment en de vraag wat de ambities voor Fulfilment waren, is in de definitieve adviesaanvraag toegevoegd dat binnen ‘totaal’ e-Commerce de ambitie bestond het percentage te verhogen naar 25%. Tegen die achtergrond kan de ondernemingsraad niet serieus gemeend hebben dat AH e-Commerce de ambitie had uitgesproken het percentage vaste werknemers binnen de afdeling Fulfilment en ook bij elk van de afzonderlijke HSC’s te verhogen naar 25%, zoals zij aan haar betoog in deze zaak ten grondslag heeft gelegd.

Uitgangspunt is derhalve dat AH e-Commerce ernaar streeft om het percentage vaste werknemers te verhogen naar 25% binnen het geheel van e-Commerce. Tegen die achtergrond heeft AH e-Commerce in de besluiten voldoende duidelijk gemaakt waarom zij de door de ondernemingsraad gestelde voorwaarden 1c respectievelijk 2c niet overneemt. Kort gezegd komt het erop neer dat AH e-Commerce al de nodige initiatieven neemt om de ambitie van 25% vaste medewerkers waar te maken, dat de door de ondernemingsraad gewenste voorwaarde niet effectief zal zijn, dat het aanbieden van vaste dienstverbanden met een vaste omvang gelet op de grote fluctuaties in vraag bedrijfseconomisch niet verantwoord is en het aanbieden van volledige diensten aan de medewerkers van Fulfilment niet altijd mogelijk is, en dat AH e-Commerce ook andere mogelijkheden onderzoekt om het aandeel vaste medewerkers op een duurzame wijze te verhogen. Bij die stand van zaken is het overnemen van de voorwaarde 1c dan wel 2c, die voorziet in een verplichting om in bepaalde gevallen aan medewerkers van Fulfilment een vast contract aan te bieden, niet effectief en niet verantwoord, aldus AH e-Commerce.

De Ondernemingskamer is van oordeel dat AH e-Commerce daarmee voldoende inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij invulling wil geven aan haar ambitie om het percentage vaste medewerkers bij e-Commerce geheel te verhogen naar 25% en wat in dat kader binnen de afdeling Fulfilment de specifieke belemmeringen en mogelijkheden zijn. Dat AH e-Commerce op basis daarvan tot een andere afweging komt dan de ondernemingsraad en dat zij daarbij ook haar bedrijfseconomische belangen laat meewegen, maakt niet dat het besluit om de door de ondernemingsraad gestelde voorwaarde niet over te nemen in redelijkheid niet genomen kon worden. De ondernemingsraad heeft nog gesteld dat AH e-Commerce met het besluit de voorwaarden 1c en 2c niet over te nemen een ontoelaatbaar onderscheid zou maken in de behandeling van uitzendkrachten en van medewerkers die werken op basis van een arbeidsovereenkomst. Nog daargelaten dat de ondernemingsraad dit standpunt niet ook al in haar advies heeft opgenomen, geldt dat de Ondernemingskamer mede gelet op de uitdrukkelijke betwisting door AH e-Commerce niet heeft kunnen vaststellen dat daarvan sprake is.

De slotsom is dat niet is gebleken dat AH e-Commerce bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het Fulfilment-besluit en het HSC Zwolle-besluit heeft kunnen komen. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.