Uitspraken

Partijen zijn als concurrenten actief op de markt voor onderwaterverlichting van (publieke) zwembaden in binnen- en buitenland.

In hoger beroep heeft EVA Optic haar eis gewijzigd en haar vorderingen uitgebreid met nadere voorzieningen die betrekking hebben op alle, in de onder 3.1.8 genoemde brief, vermelde mededelingen, zoals weergegeven onder 6.6 van de memorie van grieven. Het gaat hier, samengevat, om de volgende claims:

a. Alle aangegeven waarden zijn technische rekenwaarden om u het omreken van uw huidige verlichtingssterkte naar WaterVision LED verlichting met NanoPower® technologie te vereenvoudigen. In werkelijkheid heeft u door onze Nanopower®technologie twee tot vier maal meer licht in het water dan voorheen, afhankelijk van de grootte van uw zwembad.

b. Het succes van de WV 15 LED onderwaterverlichting wordt ook sterk bepaald door de aanzienlijke besparing op de energiekosten, die tot ruim 90% kan oplopen. De investering in LED verlichting kan zo in kort tijd worden terugverdiend.

c. Door continue productinnovatie en toepassing van de unieke NanoPower®technologie is de W15 uitgegroeid tot een zeer krachtige LED lichtbron met een goede prijs/prestatieverhouding. Dit betekent in de praktijk dat de lichtopbrengst van een 25W NanoPower®LED schijnwerper vergelijkbaar is met een 80W LED schijnwerper zonder Nanopower®;

d. Door de toepassing van de unieke WaterVision NanoPower®technologie vindt ieder lichtdeeltje zijn weg door het water. Het water wordt de geleider van het licht en absorbeert het minimaal. Tevens blijft het licht in het water en treedt substantieel minder uit het water;

e. Ook ten opzichte van een LED onderwaterlamp zonder NanoPower®technologie is de WaterVision LED schijnwerper meer dan 50% zuiniger in gebruik;

f. * lumen omrekenen:

Alle aangegeven lumenwaarden van de onderwaterverlichting zijn rekenkundige grootheden om u het omrekenen van uw huidige verlichtingssterkte naar WaterVision LED verlichting met NanoPower®technologie te vereenvoudigen.

Tegen deze eisvermeerdering heeft WaterVision geen bezwaar gemaakt en van de aanwezigheid van relevante bezwaren is het hof ook niet gebleken, zodat in hoger beroep op de gewijzigde eis recht zal worden gedaan.

Volgens EVA Optic heeft WaterVision noch in reactie op voornoemde brief van
29 januari 2013, noch in deze procedure het bewijs aangedragen dat deze claims kan rechtvaardigen. Omdat zodanige bewijslevering ingevolge de bepaling van artikel 6:195 BW wel op haar weg had gelegen, dient te worden geconcludeerd dat WaterVision zich schuldig maakt aan misleidende mededelingen en ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van de artikelen 6:194, respectievelijk 6:194a BW en heeft EVA Optic een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen om verder onrechtmatig handelen door WaterVision tegen te gaan.

Artikel 6:194 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat degene die omtrent goederen die door hem in de uitoefening van zijn bedrijf worden aangeboden een mededeling openbaar maakt, die in een of meer opzichten - zoals ten aanzien van de aard, eigenschappen of gebruiksmogelijkheden van de goederen – misleidend is, onrechtmatig handelt jegens een ander die handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Een mededeling is misleidend indien deze onjuist of onvolledig is en redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling het economisch gedrag van de relevante afnemer van de betrokken producten, de zogenaamde “maatman”, kan beïnvloeden.

Artikel 6:194a BW omschrijft vergelijkende reclame als elke vorm van reclame waarbij een concurrent, dan wel een door een concurrent aangeboden goederen of diensten uitdrukkelijk of impliciet worden genoemd en bepaalt vervolgens dat dergelijke reclame, wat de vergelijking betreft, geoorloofd is op voorwaarde dat deze, voor zover hier van belang, niet misleidend is de zin van artikel 6:194 BW en/of op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen met elkaar vergelijkt.

Artikel 6:195 lid 1 BW bevat een bijzondere regel van bewijslastverdeling die inhoudt dat indien een vordering uit hoofde van misleidende mededelingen (artikel 6:194 BW) of ongeoorloofde reclame (artikel 6:194a BW) wordt ingesteld, op gedaagde de bewijslast rust ter zake van de juistheid of volledigheid van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling, onderscheidenlijk de ongeoorloofdheid van de vergelijkende reclame berust. Die regel behelst derhalve een wettelijke omkering van de bewijslast. Wanneer die omkering van bewijslast onredelijk zou zijn, blijft de regel buiten toepassing en geldt overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv dat eiser zal dienen te bewijzen dat de bedoelde feiten onjuist of onvolledig zijn. Daartoe kan aanleiding bestaan wanneer de rechter sterk de indruk heeft gekregen dat de vordering slechts is bedoeld om zijn
concurrent-gedaagde voor de eiser van belang zijnde bedrijfsgeheimen te laten openbaren of wanneer eiser al te lichtvaardig onrechtmatige misleiding of ongeoorloofde vergelijking aanwezig stelt.

Hoewel als regel van bewijsrecht in kort geding niet direct van toepassing, heeft deze regel naar de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever in een dergelijke procedure, het podium waarop de meeste geschillen ingevolge de artikelen 6:194 en 194a BW zullen worden beslecht, wel betekenis. In de wetsgeschiedenis wordt dienaangaande opgemerkt dat wanneer gedaagde in kort geding niet de juistheid of volledigheid van de mededeling aannemelijk kan maken, de voorzieningenrechter in verband daarmee sneller geneigd zal zijn een verbod of rectificatie uit te spreken dan zonder deze regel. Van een dergelijk oordeel, zo blijkt uit de rechtspraak van de Hoge Raad, behoeft de rechter in kort geding zich niet op grond van de aan een kort geding inherente beperkingen bij de beoordeling van het bewijsmateriaal te laten weerhouden. De kortgedingrechter is evenmin gehouden om het criterium aan te leggen of er enige kans of een redelijke kans is dan wel waarschijnlijk is dat gedaagde in een bodemprocedure zal slagen in het bewijs van de juistheid van de gewraakte mededelingen, noch is de rechter verplicht om de juistheid van de betrokken claim volledig althans grondig te onderzoeken en daartoe eventueel een deskundigenbericht te gelasten (vgl. HR 15 januari 1998, NJ 1999, 665, LJN: ZC2817).

Deze regels impliceren dat Eva Optic in dit kort geding weliswaar gemotiveerd dient te stellen dat en waarom de uitlatingen van WaterVision vanwege hun beweerde onjuistheid misleidend dan wel ongeoorloofd vergelijkend zijn, en dat zij de daarvoor benodigde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk heeft te maken, maar dat zij ten aanzien van de inhoud van de door WaterVision gedane beweringen in beginsel kan volstaan met te stellen dat deze onjuist zijn. Waar het gaat om concrete cijfermatige beweringen, behoeft EVA Optic niet nader te motiveren waarom deze onjuist zijn (bijvoorbeeld door te stellen welke waarden volgens haar wel juist kloppen), laat staan dat zij dit zou moeten onderbouwen of aannemelijk maken. Die “bewijsvoering” ligt nu juist op de weg van WaterVision. Slaagt WaterVision daarin niet, dan kan de omstandigheid dat in kort geding niet afdoende kan worden vastgesteld dat de beweringen inderdaad onjuist zijn worden meegewogen bij de in kort geding te verrichten belangenafweging, maar deze omstandigheid staat er op zichzelf niet aan in de weg dat de ingrijpende en deels onomkeerbare voorzieningen worden toegewezen. Het beroep van WaterVision op rechtspraak waarin een dergelijke terughoudendheid wordt aangenomen ingeval in kort geding onvoldoende duidelijk is geworden wie van beide partijen het beide het rechte eind heeft, waaronder HR 21 april 1978, NJ 1979,194, gaat in dit verband, gelet op de strekking van artikel 6:195 BW, niet op.

Ten aanzien van het bij de toetsing aan de artikelen 6:194 en 194a BW in aanmerking te nemen relevante publiek, de eerder genoemde maatman, lijken partijen in hoger beroep het er over eens te zijn dat het gaat om exploitanten van publieke zwembaden, een groep personen bij wie uit hoofde van hun ervaring met het gebruik en de aanschaf van de desbetreffende producten – onderwaterlampen, die met een zekere regelmaat vervangen dienen te worden – enige, maar geen gedetailleerde, specifieke technische kennis aanwezig mag worden verondersteld. EVA Optic heeft vervolgens voldoende aannemelijk gemaakt dat de vergelijkende claims zoals weergegeven onder 4.3, a tot en met e, die WaterVision in haar reclame-uitingen naar voren brengt het economische gedrag van deze groep in relevante mate kunnen beïnvloeden. De betrokken claims, die door het gebruik van schijnbaar zeer exacte cijfers de in reclame-uitingen gangbare overdrijving te boven gaan, zullen, zoals WaterVision onderkent, immers dikwijls aanleiding zijn om juist WaterVision te benaderen. Dat de aankoopbeslissing vervolgens steeds is gebaseerd op een productdemonstratie die WaterVision naar tevredenheid van de klant weet te geven, zo stelt althans WaterVision, doet aan die beïnvloeding en het materieel belang voor de aankoopbeslissing onvoldoende af. Het bezwaar is immers dat de gewraakte reclame-uitingen ertoe kunnen en, naar voldoende aannemelijk is, ook zullen leiden dat EVA Optic niet in de gelegenheid wordt gesteld om, al dan niet in een directe vergelijking met de lampen van WaterVision te demonstreren dat haar LED-lampen evenzeer, zo niet beter, aan de verwachtingen en wensen van de klant voldoen. In aanmerking genomen dat bij de productdemonstraties waarop WaterVision zich beroept niet exact zal worden getoetst of de eigenschappen die WaterVision in haar reclame-uitingen claimt inderdaad aanwezig zijn, is de voorsprong die WaterVision zich door de gewraakte mededelingen kan verschaffen voldoende om van een relevante beïnvloeding, zoals die door artikel 6:194 en 6:194a BW wordt vereist, te kunnen spreken.

Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat de maatman de claims mede zal betrekken op (herleiden tot) de producten van EVA Optic, nu partijen elkaars directe concurrenten zijn op een kleine markt waarop minder dan tien partijen actief zijn en EVA Optic op die markt geen verwaarloosbare speler is. Uit de stukken, ook die van WaterVision zelf, blijkt ook dat het regelmatig voorkomt dat partijen met elkaar strijden om het verwerven van een opdracht. In aanmerking genomen dat de rechtspraak van het Hof van Justitie hier ruime grenzen trekt (HvJEU 25 oktober 2001, LJN: AE2229), kan dan ook voorshands worden aangenomen dat de producten van EVA Optic in de aangevallen reclame-uitingen impliciet worden genoemd in de zin van artikel 6:194a BW.

Gezien het vorenstaande dient thans te worden beoordeeld of WaterVision voldoende aannemelijk heeft weten te maken dat haar claims gegrond zijn.

Met EVA Optic is het hof van oordeel dat de vergelijking met de voorheen bestaande situatie niet zal worden begrepen als beperkt tot halogeen verlichting, ook niet wanneer daarbij wordt betrokken dat in de tabellen steeds slechts een vergelijking met gloeilampen wordt gemaakt. Daarbij komt dat WaterVision deze claim elders ook expliciet betrekt op een vergelijking met andere LED lampen: op haar NanoPower-informatiepagina staat:

Voldoende aannemelijk is voorts dat de maatman de verwijzing naar een traditionele LED lamp zo zal kunnen opvatten dat daarmee elke LED lamp zonder NanoPower wordt bedoeld, en niet slechts “een LED lamp die zich gedraagt als een PAR56 lamp”. Anders dan WaterVision kennelijk betoogt kan uit de verklaring van [getuige 1] van zwembad De Tongelreep (door WaterVision overgelegd als productie 5A) dat de in zijn bad aanwezige LED verlichting van 96W zich gedraagt als een traditionele onderwaterlamp zoals de 300W PAR56 lamp niet worden afgeleid dat [getuige 1] zelf bij de in reclame van WaterVision gebruikte term traditionele LED Lamp uitsluitend denkt aan meergenoemde 56PARlamp, laat staan dat al zijn collega’s dat zullen doen. Bij dit alles speelt mede een rol dat WaterVision tot voor kort op haar website duidelijk onderscheid maakte tussen PAR56 en LED-lampen en voorts in haar productbrochure zonder enig voorbehoud claimt dat de lichtopbrengst van 25W NanoPower schijnwerper vergelijkbaar is met die van een 80W LED- schijnwerpers zonder NanoPower, alsook dat, naar EVA Optic onweersproken heeft gesteld, in veel zwembaden reeds LED-verlichting – zoals die van EVA Optic – is geïnstalleerd, zodat de reële kans bestaat dat de zwembadmanagers de vergelijking met de huidige verlichtingssterkte ook op deze lampen zullen betrekken.

Naar het hof begrijpt maakt EVA Optic vooral bezwaar tegen de vergelijking tussen de LED-lampen met NanoPower van WaterVision en andere LED-lampen. Partijen lijken het er wel over eens te zijn dat de LED verlichting zoals zij die beide verhandelen op het punt van de lichtopbrengst onder water veruit superieur is aan verlichting met halogeenlampen, hetgeen ook tot uitdrukking komt in de eigen reclame van EVA Optic (zie nader hierna onder 4.21). Voorts wijzen de resultaten van de vergelijkende test, die zijn vermeld in het rapport met addendum van [A] erop dat de claim van WaterVision in dit opzicht stand houdt. Bij die stand van zaken zou het onredelijk zijn als EVA Optic, met een beroep op een volledige omkering van de bewijslast ex artikel 6:195 BW, aan WaterVision zou kunnen tegenwerpen dat zij niet nog nader, meer specifiek bewijs in het geding heeft gebracht. De regel van artikel 6:195 BW, meer in het bijzonder de verplaatsing van het bewijsrisico naar gedaagde, mag er immers ook in kort geding niet toe leiden dat gedaagde wordt belemmerd in het doen van mededelingen waarvan eiser de juistheid niet werkelijk in twijfel trekt.

Voor de vergelijking met concurrerende LED-lampen zonder NanoPower ligt dat anders. Met EVA Optic is het hof van oordeel dat de aangewezen manier om deze claim te staven zou bestaan in een test waarbij de LED-lampen direct en onder gelijke condities met elkaar worden vergeleken. Geconstateerd moet worden dat WaterVision heeft erkend dat een dergelijke test mogelijk was geweest, maar dat zij deze niet heeft overgelegd, evenwel zonder afdoende toe te lichten waarom zij dat niet heeft gedaan. Bij die stand van zaken dringt de conclusie zich op dat WaterVision een dergelijke test die haar claim ondersteunt niet kan overleggen. Het standpunt van WaterVision dat een dergelijke vergelijking op afdoende wijze kan worden gemaakt door middel van combinatie en extrapolatie van de overgelegde gegevens (meer in het bijzonder de rapporten van [A] en [B] met de mededeling van EVA Optic dat haar 25W en 50 W LED lampen vergelijkbaar zijn met halogeenlampen van 200W, respectievelijk 400W; zie: pleitnota in appel onder 74) deelt het hof niet. De door WaterVision overgelegde verklaringen van tevreden afnemers zijn, zo deze al voldoende objectief zijn te achten, te weinig specifiek om tot het vereiste bewijs te kunnen dienen. Voor zover in die verklaringen al een vergelijking wordt gemaakt tussen de LED lampen van WaterVision en die van de concurrentie, zijn die vergelijkingen onvoldoende concreet, zowel waar het om de vergeleken lampen als waar het om de kwantificering van de prestaties gaat. Daarbij komt bij dat EVA Optic op haar beurt verklaringen heeft overgelegd van zwembadbeheerders die de lampen van partijen vergelijkbaar achten of juist die van EVA Optic hoger aanslaan. Welke waarde aan de door EVA Optic als productie 37 overgelegde testresultaten moet worden gehecht, kan dan in het midden blijven.

Een en ander leidt tot het voorshands oordeel dat WaterVision zich met deze claim schuldig maakt aan misleidende mededeling en ongeoorloofde vergelijkende reclame.

De mededelingen waartegen EVA Optic bezwaar maakt zijn te vinden in de meergenoemde tabellen op de productpagina’s en in de productbrochures (waarin gewag wordt gemaakt van energiebesparingen van 93-96%) alsmede onder het kopje ”maximaal haalbare energiebesparing” in de productbrochures.

Uit de stellingen van WaterVision begrijpt het hof dat genoemde energiebesparingen worden gerealiseerd door gloeilampen te vervangen door WaterVision Led-lampen.

Voorop wordt gesteld dat EVA Optic op zichzelf niet bestrijdt dat het vervangen van gloeilampen door LED’s tot zeer aanzienlijke besparing op energiekosten leidt. Evenmin heeft zij gemotiveerd betwist dat de energiebesparing kan worden berekend, althans benaderd, door, zoals WaterVision (althans haar deskundige [B]) doet, het werkelijk opgenomen vermogen in Watt af te zetten tegen het (“theoretische”) wattage van een gloeilamp met een vergelijkbare lichtopbrengst. Voorts moet worden geconstateerd dat EVA Optic in haar eigen reclame-uitingen (zie productie 10 van WaterVision) vermeldt dat de lichtopbrengsten van haar LED lampen van 25 en 50 Watt vergelijkbaar zijn met 200 respectievelijk 400 Watt halogeen (hetgeen op de zojuist bedoelde wijze omgerekend leidt tot een – overigens in die reclame-uitingen door EVA Optic niet vermelde – besparing van 87,5%) en dat andere aanbieders zoals Hayward (zie productie 19 WaterVision) adverteren met energiebesparingen van 84%.

Het gaat hier om de volgende passage vermelding op bladzijde 1 van de productbrochure:

Ook op dit punt mocht van WaterVision worden verwacht mogen dat zij haar stellige claim zou onderbouwen met de exacte meetresultaten van een vergelijkende test, hetgeen zij heeft nagelaten. De overgelegde verklaringen van klanten zijn daarmee ook niet gelijk te stellen. De verklaring van [getuige 2] van zwembad het Durmebad te Lokeren (productie 20 van WaterVision) vermeldt slechts een algemene indruk van de lichtresultaten en laat uitdrukkelijk in het midden welke lampen met welke specificaties zijn beoordeeld. De verklaring van [getuige 3] (zwembad Karlsruhe) vermeldt wel de bij het “Vergabewettbewerb” vergeleken lampen, maar geeft geen concrete informatie over de testcondities, noch over de resultaten. Kennelijk kreeg de lamp van WaterVision de voorkeur, maar daarbij hebben zo vermeldt [getuige 3] uitdrukkelijk in het bijzonder ook prijsaspecten een rol gespeeld; dat de lamp van WaterVision hetzelfde resultaat gaf als de 90W lamp van Wibre stelt hij niet met zoveel woorden. Ook deze claim dient derhalve voorshands als misleidend en ongeoorloofd vergelijkend te worden beoordeeld.

In haar productbrochures schrijft WaterVision onder meer het volgende:

Bij de beoordeling van deze claim stelt het hof voorop dat het WaterVision op zichzelf niet kan worden verboden de term NanoPower(technologie) te gebruiken en dat zij niet hoeft toe te lichten en aannemelijk te maken wat deze technologie precies inhoudt. De relevante misleiding van het publiek bestaat immers niet in het gebruik van de volgens EVA Optic mysterieuze term als zodanig, maar in de daaraan toegedichte effecten, de voordelen die met deze technologie kunnen worden behaald ten opzichte van de verlichtingssystemen die de concurrentie aanbiedt. Het gaat er dus om of WaterVision de gestelde effecten kan staven.

Een groot deel van het door WaterVision overgelegde materiaal strekt ertoe de lezer ervan te overtuigen dat het NanoPowereffect als zodanig “bestaat” en uitgaat boven de normale effecten van water op licht, in het bijzonder door de afstemming van de lamp op de omstandigheden ter plaatse. Wat hiervan zij, dat de lampen van WaterVision door dit alles significant beter presteren dan de LED verlichting van EVA Optic, zoals met de gewraakte uiting wordt gesuggereerd, in die zin dat er meer licht in het water blijft en de lichamen van de zwemmers beter zichtbaar zijn, heeft WaterVision niet aannemelijk kunnen maken. Omdat deze eigenschappen voor een zwembadbeheerder van belang zijn, in verband met de door hem te waarborgen veiligheid van het zwembad (de toezichthoudende taak van de badmeester wordt, zo stelt WaterVision zelf, erdoor vereenvoudigd), is ook deze mededeling als misleidend in de zin van artikel 6:194 BW te beschouwen.

Voor deze claim heeft WaterVision onvoldoende specifiek bewijs aangedragen en uit hetgeen zij ter zitting heeft verklaard, begrijpt het hof dat zij deze claim, die inmiddels van haar website is verwijderd, niet langer handhaaft. Een en ander brengt mee dat ook deze claim misleidend en ongeoorloofd vergelijkend is (geweest).

Het partijdebat op dit punt heeft primair betrekking op de vraag of van de meergenoemde tabellen in de productbrochures, ook na de toevoeging dat het een technische rekenwaarde betreft, de suggestie uitgaat dat de lichtstroom van de vermelde lampen de in de eerste kolom vermelde waarde in lumen bedraagt (het standpunt van EVA Optic) of dat de maatman zal begrijpen dat is bedoeld dat de vermelde WaterVisionlamp onder water hetzelfde lichtresultaat geeft als, en daarmee geschikt is ter vervanging van traditionele verlichting met de genoemde lumenwaarde, zoals ook het in de tweede kolom vermelde wattage verwijst naar het wattage van bestaande verlichting die met een gelijk resultaat door de genoemde WaterVision lamp kan worden vervangen (het standpunt van WaterVision).

Hoewel de tabel in de vorm zoals de RCC die heeft beoordeeld (dus zonder de voetnoot) de door EVA Optic bedoelde suggestie zou kunnen wekken en WaterVision die suggestie in het verleden in haar correspondentie alsmede in de mede door haar opgestelde bestekken verder in de hand lijkt te hebben gewerkt, heeft EVA Optic in dit kort geding, tegenover de door WaterVision overgelegde verklaringen, waaronder die van enkele afnemers, onvoldoende aannemelijk weten te maken dat na het toevoegen van de voetnoot sprake is van misleiding omdat de maatman niet zal begrijpen dat het vergelijkings/omrekenwaarden betreft en dat hij serieus zal menen dat WaterVision claimt dat zij lampen kan leveren met de vermelde lichtstroom in lumen. De door EVA Optic overgelegde verklaringen wettigen die conclusie ook niet. Voor zover de betrokkenen al menen dat de tabel een dergelijke claim inhoudt, voegen zij (zie de verklaring in de pleitnota onder 3.53 sub d) daaraan meteen toe dat de geïmpliceerde verhouding lumen per Watt onrealistisch is. Die kennis lijkt in het veld, zo niet algemeen, dan toch vrij breed aanwezig te zijn, zodat ook niet aannemelijk is dat de tabel als zodanig, op basis van een onjuiste lezing door een zwembadexploitant zonder technische kennis, ertoe zal leiden dat WaterVision voor een opdracht wordt benaderd. Gelet daarop zijn de verklaringen van bijvoorbeeld Ligthart dat de niet technisch onderlegde lezers van de brochure (van wie EVA Optic overigens geen concludente verklaringen heeft overgelegd die haar stelling ondersteunen) deze niet als een middel tot vergelijking zullen begrijpen, onvoldoende om aannemelijk te achten dat de tabel in zijn huidige vorm een misleidende mededeling inhoudt, in die zin dat zij het economisch gedrag van de maatman op relevante wijze kan beïnvloeden omdat zij van materieel belang is voor de door hem te nemen aankoopbeslissing.

Iets anders is of WaterVision kan waarmaken dat haar LED-lampen, mede door gebruik van de NanoPower-technologie onder water steeds hetzelfde effect hebben, wat betreft de kracht van de verlichting, als halogeenverlichting met de aangeduide totale lichtsterkte in lumen. Die claim zal immers wel degelijk van belang zijn voor de door te maatman te nemen beslissing en deze claim is dan ook, indien onjuist, misleidend. Van die claims(s) heeft WaterVision onvoldoende specifiek bewijs aangedragen om de gedetailleerde mededelingen te kunnen schragen. De overgelegde ervaringen van enkele klanten zijn daarvoor onvoldoende en ook de bevindingen van [A], zijn mede door hun beperkte scope, voorshands onvoldoende om te rechtvaardigen dat WaterVision deze equivalentie in dergelijke exacte cijfers presenteert. De subsidiaire stelling van EVA Optic is derhalve gegrond.

WaterVision heeft slechts in zeer algemene bewoordingen nader bewijs aangeboden van de juistheid van haar claims door het doen horen van getuigen en deskundigen. Mede in aanmerking genomen dat WaterVision tot op heden, zonder afdoende verklaring, geen serieus direct bewijs, in het bijzonder vergelijkende testresultaten, heeft kunnen of willen overleggen, acht het hof dit bewijsaanbod onvoldoende specifiek en ziet het geen aanleiding om WaterVision in dit kort geding in staat te stellen haar stellingen door middel van het horen van getuigen of benoeming van een onafhankelijke deskundige alsnog te bewijzen. Voor zover de regeling van artikel 6:195 lid 1 BW al niet impliceert dat WaterVision, wanneer zij verstrekkende en gedetailleerde, vergelijkende claims wenst te maken, daarvoor ook het nodige bewijs beschikbaar dient te hebben, moet in de huidige situatie waarin, kort gezegd, dat bewijs ontbreekt, zonder dat ook maar is gesteld dat het WaterVision aan tijd heeft ontbroken om het door EVA Optic reeds bij brief van 19 januari 2013 gevraagde bewijs te vergaren, het karakter van het kort geding prevaleren en dient EVA Optic de mogelijkheid te worden geboden om op korte termijn tegen deze uitingen, en verdere schade aan haar commerciële belangen op te treden.

De conclusie uit het vorenstaande moet zijn dat de claims a tot en met e, alsmede claim f in de subsidiair bedoelde zin, voorshands moeten worden beschouwd als misleidend en de claims a, c en e tevens als ongeoorloofd vergelijkend en daarmee onrechtmatig jegens EVA Optic. Uit het voorshands oordeel dat het gebruik van lumenwaarden als technische rekenwaarde op zichzelf niet onrechtmatig is, volgt dat de daarop gebaseerde vorderingen moeten worden afgewezen. Dit betreft de vorderingen I en VII in hun geheel en de vorderingen II tot en met VI voor zover zij betrekking hebben op de verworpen stelling dat het vermelden van de lumenwaarde als technische rekeneenheid als zodanig misleidend is. Ter beoordeling staat dan nog in hoeverre de overige voorzieningen zoals EVA Optic die vordert, mede gelet op het vereiste van voldoende spoedeisend belang, toewijsbaar zijn.

Dat spoedeisend belang is er zonder meer wat de gevorderde verboden betreft ook waar het gaat om de inmiddels ingetrokken claim e. Zolang WaterVision geen wezenlijk bewijs voor de juistheid van haar claims kan laten zien, dient zij zich (blijvend) van deze mededelingen te onthouden, niet alleen in de thans gewraakte publicatievormen, maar ook op iedere andere vergelijkbare wijze. Een termijn van drie dagen moet toereikend worden geacht, niet alleen om nieuwe uitingen achterweg te laten, maar ook om bestaande vermeldingen op de websites te verwijderen. Die vorderingen zullen derhalve worden toegewezen op de hierna vermelde wijze,

Het spoedeisend belang bij de onder V gevoerde accountsopgave heeft EVA Optic echter onvoldoende toegelicht. Niet valt in te zien waarom EVA Optic een dergelijke verklaring nodig heeft om te kunnen controleren of WaterVision zich houdt aan het verbod om in de relevante media, die aan EVA Optic als directe concurrent kenbaar zullen zijn, de gewraakte uitlatingen te blijven doen. In combinatie met de rectificatie moeten de belangen van EVA Optic met deze verboden voldoende gewaarborgd worden geacht. Deze voorziening zal dan ook worden afgewezen.

Het spoedeisend belang bij de rectificatie is in voldoende mate aanwezig, ook wanneer daarbij wordt betrokken dat deze rectificatie onomkeerbare imagoschade voor WaterVision tot gevolg zal hebben. Waar WaterVision zonder over enig toereikend bewijs te beschikken, met haar claims – naar mag worden aangenomen – haar eigen goodwill ten koste van EVA Optic heeft vergroot, is een rectificatie op zijn plaats. Wel bestaat er aanleiding om de gevorderde rectificatie enigszins af te zwakken door te benadrukken dat het hof in kort geding heeft geoordeeld dat WaterVision de juistheid van de desbetreffende claims niet aannemelijk heeft kunnen maken. De suggestie dat in rechte is komen vast te staan dat de bewering onjuist zijn moet, als niet passend bij een oordeel in kort geding, worden vermeden, evenwel zonder daarbij afbreuk te doen aan de strekking van artikel 6:195 BW. De wijze van publiceren acht het hof niet disproportioneel: gerechtvaardigd is dat de rectificatie direct in het oog springt en een aanzienlijk deel van de pagina beslaat en de duur staat niet alleen in een redelijke verhouding tot de tijd gedurende welke WaterVision, in weerwil van de gegronde bezwaren van EVA Optic de uitingen heeft gehandhaafd, maar waarborgt ook dat het relevante publiek, dat de bedoelde media wellicht niet regelmatig inziet, van de rectificatie kennis neemt. Met EVA Optic acht het hof publicatie in de nieuwsbrief aangewezen om zoveel mogelijk ook de bestaande klanten van WaterVision te bereiken; het belang daarbij volgt reeds uit de door WaterVision gememoreerde omstandigheid dat onderwaterverlichting regelmatig dient te worden vervangen. Dat deze klanten, naar WaterVision stelt, zeer tevreden zijn over de producten van WaterVision maakt dat niet anders: het impliceert veeleer dat de gevolgen van de rectificatie mogelijk minder ingrijpend zullen zijn dan WaterVision het doet voorkomen.

Ook de gevorderde dwangsommen acht het hof passend als in overeenstemming met de aard van de onrechtmatige gedragingen en het belang van EVA Optic bij een afdiende extra prikkel tot naleving van de bevelen. Wel ziet het hof aanleiding de dwangsommen te maximeren tot een bedrag van € 500.000,-.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 904,- zullen worden afgewezen omdat EVA Optic, nadat WaterVision deze post had bestreden, niet inzichtelijk heeft gemaakt dat zij dergelijke kosten tot het gevorderde bedrag heeft gemaakt.