Uitspraken

Het gaat in dit geding kortweg om het volgende.

Tussen partijen is op 24 april 2007 een schriftelijke ‘overeenkomst voor informaticaprestaties’ (hierna: de overeenkomst) gesloten. Volgens de overeenkomst verplichtte Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerde] van een multimedia computer en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het leveren van technische bijstand. [geïntimeerde] verplichtte zich maandelijks aan Proximedia een bedrag van € 201,11 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van € 90,- inclusief BTW in verband met dossierkosten. De computerapparatuur met software is op 4 mei 2007 door een medewerker van Proximedia afgeleverd en geïnstalleerd, waarbij tevens een gebruikersopleiding is gegeven. Bij
e-mailbericht van 25 mei 2007 heeft [geïntimeerde] Proximedia om ‘persoonlijke redenen’ verzocht haar werkzaamheden voor zijn bedrijf per direct te beëindigen en het contract te ontbinden. Dit verzoek heeft hij per brief van 4 juni 2007 om ‘zakelijke redenen’ herhaald. Bij brief van 10 juli 2007 heeft Proximedia hem daarop laten weten dat hij aan de overeenkomst gehouden bleef, zodat hij tot het einde van de overeenkomst aan zijn betalingsverplichtingen gebonden was althans, zo hij bij zijn standpunt de overeenkomst te willen beëindigen bleef, voor de resterende looptijd van de overeenkomst een verbrekingsvergoeding van 60 % verschuldigd was. Op 7 augustus 2007, bevestigd bij e-mailbericht van 17 augustus 2007, heeft [geïntimeerde] Proximedia het verzoek gedaan om verder te gaan met zijn website. Op 5 april 2008 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomst op grond van de Colportagewet ingeroepen. Dit beroep is door de gemachtigde van [geïntimeerde] per fax van 15 juli 2008 herhaald; daarbij is namens hem (wederom) de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen en meegedeeld dat hij de overeenkomst wenste te ontbinden, dit alles op grond van de Colportagewet.

Proximedia richt tegen het bestreden eindvonnis één grief en wel tegen de conclusie van de kantonrechter dat het beroep van [geïntimeerde] op de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling slaagt. Zij ontkent daartoe allereerst dat de verklaringen, waarop de kantonrechter zijn oordeel heeft gebaseerd, door haar vertegenwoordiger niet zijn gedaan. Zij voert aan dat nimmer is gezegd dat de overeenkomst met Proximedia [geïntimeerde] niks zou gaan kosten. Op de tweede plaats is het naar haar mening zo dat de gestelde mededelingen, ook indien deze zouden zijn gedaan, niet tot het oordeel mogen leiden dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is gesloten. Het is naar haar mening ook niet onjuist of misleidend indien de vertegenwoordiger tijdens het verkooppraatje heeft aangegeven dat de computer en website bij het totaalpakket zouden worden geleverd. Voor de computer, de levering en de standaardwebsite zijn, zo voert Proximedia aan, ook geen aankoopkosten gerekend.

Naar haar mening is [geïntimeerde] niet onjuist of misleidend voorgelicht, ook al mocht hij aannemen dat de computer en website gratis zouden zijn, hetgeen, aldus nog steeds Proximedia, feitelijk ook zo is omdat er geen aankoopkosten in rekening worden gebracht en voor [geïntimeerde] duidelijk was dat hij voor de overige diensten € 169,-- exclusief BTW moest voldoen. Omdat [geïntimeerde] op de hoogte was van de aan het contract verbonden kosten kan van dwaling naar haar mening geen sprake zijn.

Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] niet geslaagd in het hem – door de kantonrechter opgedragen, in hoger beroep niet bestreden – bewijs van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de vertegenwoordiger van Proximedia in het verkoopgesprek dan wel in het telefoongesprek daaraan voorafgaand heeft gezegd dat de computer, de internetaansluiting en de website met webshop en technische ondersteuning gratis zijn.

Voor de getuigenverklaring van [geïntimeerde] verklaring geldt ingevolge artikel 164, tweede lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dat deze geen bewijs in zijn voordeel omtrent door hem te bewijzen feiten kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Daarvan is sprake indien er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Die aanvullende bewijzen ontbreken:[H] immers is volgens haar verklaring bij het inhoudelijke gedeelte van het verkoopgesprek op 24 april 2007 in het geheel niet

aanwezig geweest en kan daarover uit eigen wetenschap niet verklaren. Zij was er niet bij toen er met haar man een formulier besproken werd. Ook is zij er niet bij geweest toen [geïntimeerde] het contract ondertekende. Haar bewoordingen omtrent het aanbod van Proximedia in het telefoongesprek stemmen niet overeen met die van [geïntimeerde] zelf over het persoonlijk overleg.[H] immers verklaart dat de vertegenwoordiger zei:

“dat ze dan een mooie aanbieding hadden met een gratis website en daar zat dan een gratis laptop aan vast. Die laptop zou je dan krijgen en deze zou ook geïnstalleerd worden.”

[geïntimeerde] zelf daarentegen verklaarde in antwoord op de vraag of hij zich nog kon herinneren in welke bewoordingen het aanbod is gedaan als volgt:

“Ik kan mij nog iets herinneren in de trant van dat er een website voor mij gemaakt zou worden en dat de laptop erbij verstrekt zou worden. Het zou een bedrag van € 2,69 per dag kosten. Het geheel kwam neer op een bepaald bedrag per maand. Terwijl u dit dicteert vul ik dit punt aan met te zeggen dat het een bedrag van € 169,00 ex. BTW per maand was. Ik kan mij herinneren dat er een lijstje lag en dat er bedragen genoemd werden die dan vervolgens werden doorgestreept en dat het uiteindelijk op een bedrag van € 2,69 per dag uitkwam.”

Uit de verklaring van [geïntimeerde] zelf volgt derhalve dat hij ervan op de hoogte was dat het aanbod van Proximedia, betreffende in het bijzonder het maken van een website en het verstrekken van een laptop naast hetgeen verder op het lijstje stond, hem een bedrag van
€ 2,69 per dag, neerkomende op een bedrag van volgens hem € 169,-- per maand, zou kosten.

Uit het zogenoemde bolletjesformulier valt evenmin af te leiden dat de website en de laptop gratis verstrekt zouden worden door Proximedia: weliswaar zijn de bedragen die op het formulier achter de verschillende materialen onder aankoop zijn vermeld, met de pen doorgestreept en vervangen door een ‘0’, maar uit hetgeen overigens op het formulier, bij wijze van saldering, met de pen is geschreven blijkt ook dat [geïntimeerde] voor de producten en diensten die hem op basis van de overeenkomst werden verstrekt, in totaal € 5,63 per dag, diende te betalen. Dit komt neer op € 169,-- exclusief BTW per maand, zoals [geïntimeerde] volgens zijn verklaring ook heeft begrepen. Het bedrag van € 2,69, waarvoor [geïntimeerde] uit zijn herinnering putte, zal, gelet op zijn stelliger verklaring omtrent het – met een bedrag van
€ 5,63 per dag overeenkomende – maandbedrag, op een vergissing berusten. Verderop in zijn verklaring noemt [geïntimeerde] ook zelf een bedrag van € 5,63 per dag.

[geïntimeerde] is dan ook niet geslaagd in het bewijs van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de vertegenwoordiger van Proximedia in het verkoopgesprek dan wel in het telefoongesprek daaraan voorafgaand heeft gezegd dat de computer, de internetaansluiting en de website met webshop en technische ondersteuning gratis zijn.

De vraag of de desbetreffende mededelingen, indien deze waren komen vast te staan, onjuist dan wel misleidend waren, kan hier derhalve bij gebrek aan belang in het midden blijven.

Voor het [geïntimeerde] door de kantonrechter tevens opgedragen, in hoger beroep evenmin bestreden bewijs van feiten en omstandigheden dat de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening niet met hem heeft doorgelopen en met name niet heeft genoemd dat de overeenkomst een looptijd heeft van 48 maanden en dat [geïntimeerde] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen, terwijl hem evenmin de gelegenheid is geboden de overeenkomst voor ondertekening door te lezen en hem bedenktijd is geweigerd, geldt evenzeer dat [geïntimeerde] niet in het hem opgedragen bewijs is geslaagd.

Nog daargelaten dat [geïntimeerde] in zijn verklaring bevestigt, dat hem is gezegd dat de looptijd van de overeenkomst 48 maanden was, zoals op bladzijde 1 van de overeenkomst ook dadelijk wordt vermeld en dat hij ‘gewoon te snel [is, hof] geweest’, ontbreekt voor deze verklaring van [geïntimeerde] als partijgetuige immers ieder aanvullend bewijs. Dit geldt tevens voor zijn – door Proximedia betwiste – verklaring dat [geïntimeerde] bij tussentijdse opzegging een vergoeding verschuldigd zou zijn van 60% van de resterende maandtermijnen.
Dat de directeur van Proximedia, zoals [geïntimeerde] stelt, ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft verklaard dat harerzijds in principe niet de bereidheid bestaat ten behoeve van de ondertekening een tweede keer terug te komen bij de klant, is voor dwaling onvoldoende.

Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] niet in het hem opgedragen bewijs geslaagd

en kan de conclusie van de kantonrechter dat het beroep van [geïntimeerde] op de vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling zou slagen, geen stand houden. De grief treft derhalve doel.

Wat betreft de onredelijke bezwarendheid van artikel 7.1 van de overeenkomst volgens artikel 6:233 Burgerlijk Wetboek (BW), (mede) op grond van de reflexwerking van de artikelen 6:236, aanhef en onder b BW en 6:237, aanhef en onder i BW, ten slotte, geldt het volgende.
Het toepassingsgebied van de artikelen 6:236 en 6:237 BW is beperkt tot overeenkomsten met personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Het begrip ‘handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ omvat mede overeenkomsten die weliswaar ten behoeve van het beroep of bedrijf van de wederpartij van de gebruiker zijn gesloten, maar niet verschillen van overeenkomsten die ook door particulieren plegen te worden aangegaan. Het begrip ‘consument’ als zodanig dient derhalve strikt te worden opgevat. Niet gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde], op wie daarvan de stelplicht en bewijslast rusten, in dit geval als consument heeft gecontracteerd.

Het voorgaande sluit niet uit dat de bedoelde artikelen via de open norm van artikel 6:233 onder a BW een zekere mate van reflexwerking kunnen uitoefenen. Dit zal met name het geval kunnen zijn bij transacties die nauwelijks van consumententransacties zijn te onderscheiden. Dat hiervan in dit geval sprake zou zijn, heeft [geïntimeerde], op wie ook ter zake de stelplicht en bewijslast rusten, niet althans niet genoegzaam onderbouwd gesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken.

Het hof ziet derhalve geen reden voor toepassing van de reflexwerking van bedoelde artikelen.

Het voorgaande brengt op zich zelf nog niet mee dat artikel 7.1 voor [geïntimeerde] niet onredelijk bezwarend zou kunnen zijn. Dit moet door hem echter op de gewone wijze aan de hand van artikel 6:233 onder a BW worden aangetoond. [geïntimeerde] heeft zich ter zake, samengevat op de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval beroepen.

In verband met het onredelijk bezwarend karakter van artikel 7.1 van de overeenkomst, door [geïntimeerde] toegespitst op de aan Proximedia in geval van tussentijdse beëindiging verschuldigde vergoeding, die niet in relatie zou staan tot het door Proximedia als gevolg daarvan geleden verlies of de gederfde winst, acht het hof het volgende van belang. Naast de terbeschikkingstelling van apparatuur bestaan de verplichtingen van Proximedia uit wat in de overeenkomst in artikel 3 aan verplichtingen wordt genoemd: de installatie van de computerapparatuur en software; de opleiding van de gebruikers; onderhoud van de apparatuur; ontwikkeling en ingebruikstelling van de website; diensten voor huisvesting van de website en onderhoud; toegang tot internet; opslag van informaticagegevens. Het merendeel van de verplichtingen van Proximedia moet worden nagekomen direct na het ingaan van de looptijd van de overeenkomst: dan vindt de terbeschikkingstelling van de computer en daarbij behorende apparatuur plaats, wordt de opleiding gegeven, de website ontworpen, de domeinnaam geregistreerd etc. In de verdere looptijd behoudt de klant de voordelen van die inspanningen van Proximedia. In het “verdienmodel” van Proximedia wordt voor die inspanningen niet reeds betaald in het begin van de looptijd, maar financiert zij de door haar te maken kosten voor. Pas naarmate de looptijd verstrijkt, wordt Proximedia door middel van de overeengekomen maandelijkse afdrachten betaald voor haar in de aanvangsfase gemaakte kosten voor de “informaticaprestaties”. Nu in de volgens het beding te betalen vergoeding rekening wordt gehouden met de verstreken looptijd van de overeenkomst - deze is immers gekoppeld aan de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode - en de prestaties van Proximedia voor het overgrote deel in het begin van de looptijd worden verricht, is deze vergoeding op zichzelf niet onredelijk te noemen, dit ook niet als gevolg van de aard en overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. In dit verband is mede van belang hetgeen hiervoor onder 4.8 en 4.9 met betrekking tot het beroep van [geïntimeerde] op dwaling is overwogen.

In zoverre [geïntimeerde] tevens een beroep heeft willen doen op artikel 6:248 lid 2 BW onderscheidenlijk artikel 6:2 BW faalt dit op gelijke gronden.

Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis van 16 februari 2011 zal worden vernietigd, de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] zullen worden afgewezen, zomede dat de – subsidiaire – vordering van Proximedia betreffende 60 % van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode (tot 24 april 2011) zal worden toegewezen, met dien verstande dat het hier niet om 46 maanden maar om 48 – 15 maanden (vgl. de conclusie van eis in reconventie onder 26) = 33 maanden gaat.

Voor toewijzing van de op voortzetting van de overeenkomst gebaseerde primaire vordering bestaat geen grond, nu [geïntimeerde] – naar vaststaat – op 5 april 2008 van de hem volgens artikel 7.1 van de overeenkomst toekomende tussentijdse opzeggingsbevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Ook de – niet betwiste – vordering van Proximedia tot vergoeding van de overeengekomen contractuele rente van 8% vanaf de dag dat de eis in reconventie is genomen (24 december 2008) is voor toewijzing vatbaar. Overigens zullen de vorderingen van Proximedia worden afgewezen. Dat per 5 april 2008 sprake was van achterstallige maandtermijnen is door Proximedia niet althans niet voldoende onderbouwd gesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken. Buitengerechtelijke kosten zijn door Proximedia slechts als zodanig gevorderd maar niet van enig bedrag voorzien en komen derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

Als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in eerst aanleg aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op: