Uitspraken

Tegen dit vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen met zeven grieven.

Hij heeft zijn eis daarbij in die zin aangepast dat de hiervoor onder 4.1 als eerste vermelde verklaring en het aldaar als laatste vermelde gebod niet langer worden gevorderd, terwijl in de formulering van de hiervoor onder 4.1 als tweede vermelde verklaring het besluit van FSMI tot het aangaan van de overeenkomst naast de uitvoering ervan centraal is komen te staan.

Met de grieven I tot en met V keert [appellant] zich in het bijzonder tegen de afwijzing van zijn vorderingen door de rechtbank op de mededingingsrechtelijke grondslag, terwijl hij zich met grief VI richt tegen de afwijzing van zijn vordering op de grondslag van de onrechtmatige daad. Grief VII bevat een zogenoemde veeggrief.

Artikel 6 lid 1 Mw

FSMI is, zo staat tussen partijen vast, een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw. Met haar incidentele grief bestrijdt FSMI het oordeel van de rechtbank dat in dezen sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel
6 lid 1 Mw.

Die grief faalt. FSMI heeft immers de duidelijke wil gehad met haar bestreden handelingen (het aangaan van de overeenkomst en het uitvoeren daarvan) het gedrag van haar leden met betrekking tot de sportmedische keuringen van deelnemers aan het evenement
‘Alpe d’huZes’ in 2013 te coördineren. De hiervoor onder 3.6 genoemde brief van FSMI aan haar leden van 2 oktober 2012 vormt, zoals ook blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen, de getrouwe weergave van deze wil. Anders dan FSMI aanvoert (zie haar memorie van antwoord onder 54), is haar rol bij de sportmedische keuringen voor ‘Alpe d’huZes’ dan ook niet beperkt gebleven tot het verder positioneren van de sportgeneeskunde.

Volgens haar zojuist genoemde brief van 2 oktober 2012 coördineerde FSMI ingevolge haar – besluit tot het aangaan van de – overeenkomst met de Stichting Alpe d’huZes – en de uitvoering ervan – het gehele traject van aanbieding aan deelnemers van het evenement
Alpe d’huZes in 2013 van (aanvankelijk twee en uiteindelijk) drie typen van sportmedische keuringen door – uitsluitend – FSMI-leden tegen vaste tarieven. Zij bood Alpe d’huZes een ‘totaalpakket aan veiligheidsmaatregelen (sportmedisch onderzoek, informatievoorziening en administratie en registratie)’ (zie de memorie van antwoord, tevens incidenteel beroep van FSMI onder 14). De bedoelde informatievoorziening door FSMI, zo vermeldt zij in haar memorie van antwoord onder 12, bestond uit verstrekking aan alle deelnemers van het boekje van FSMI, getiteld ‘Hoe bereid ik mij voor’, de verzending van nieuwsbrieven aan de deelnemers en het geven van presentaties tijdens deelnemersbijeenkomsten. Ook konden deelnemers op ieder ogenblik op de website van FSMI vragen stellen aan een digitale sportarts. Volgens haar brief aan de leden van FSMI van 5 oktober 2012 moesten SMI’s wel bereid zijn om uniform te werken ‘want anders (…) (zouden, hof) deze trajecten niet kunnen slagen’. FSMI stelt wel dat deelname aan het traject voor sportmedische instellingen geheel vrijwillig was en dat zij zelf konden beslissen of zij de voorwaarden al dan niet accepteerden en dat zij een alternatief aanbod konden doen, zoals [appellant] ook heeft gedaan (zie haar memorie van antwoord onder 20); zij ziet daarbij echter over het hoofd dat het desbetreffende aanbod van [appellant] in verband met afwijking van de gestelde voorwaarden, door zowel FSMI als Sichting Alpe d’huZes van de hand werd gewezen (vgl. de productie 3, 9 en 14 bij inleidende dagvaarding). In dat kader is ook significant de brief van Stichting Alpe d’huZes aan de advocaat van [appellant] d.d. 1 februari 2013 (productie 14 bij inleidende dagvaarding), waarin zij schrijft:

‘Vanwege efficiency en om niet zelf contact te hoeven onderhouden met alle sportartsen en sportmedische centra, hebben wij de FSMI verzocht een standaardpakket tegen een standaardprijs te ontwikkelen. Daarnaast hebben wij de FSMI gevraagd de coördinatie rondom de uitvoering van de sportmedische onderzoeken en alles wat daarbij hoort op zich te nemen. De heer [appellant] is volledig vrij om mede uitvoering te geven aan deze gemaakte afspraken. Als hij dat niet wil, levert hij een product waar wij geen belangstelling voor hebben. Zo eenvoudig ligt het.

Wij stellen het zeker niet op prijs als de heer [appellant] deelnemers aan ons evenement onjuist voorlicht en tegen een hoger dan door ons wenselijk geacht tarief een sportmedisch onderzoek laat ondergaan dat wij niet erkennen. Wij verzoeken u nadrukkelijk dat aan de heer [appellant] over te brengen.’

het aanbod van de desbetreffende diensten met vooraf vastgestelde voorwaarden tegen een vaste prijs door – alleen – leden van FSMI aan deelnemers aan haar evenement, die zij tot het ondergaan van zodanige keuringen verplichtte,

niettemin van cruciaal althans heel groot belang (vgl. de hiervoor onder 5.5 bedoelde brief van FSMI aan haar leden en de memorie van antwoord, tevens incidenteel appel onder 74 – 79).

Het argument van FSMI dat zij slechts gereageerd zou hebben op een marktvraag, houdt evenmin stand, nu de inhoud van de keuringen is vastgesteld door de Vereniging van Sportgeneeskunde, een groep sportartsen uit haar eigen gelederen die door FSMI is ingeschakeld. Dat blijkt immers uit het Factsheet evaluatie Alpe d’Huzes (productie 26 eerste aanleg [appellant]), waarin is vermeld dat FSMI ‘direct de KTS Wielrennen van de VSG (heeft) ingeschakeld’. Dat het format voor de keuringen mogelijk afkomstig was van Alpe d’huZes maakt het voorgaande niet anders. FSMI voert in haar memorie van antwoord, tevens incidenteel beroep onder 10 en 32 overigens ten onrechte aan dat de rechtbank zou hebben vastgesteld dat de medische commissie van Alpe d’huZes het keuringspakket zou hebben vastgesteld, want een dergelijke vaststelling is in rechtsoverweging 4.10 van het bestreden vonnis niet te lezen.

Het hof merkt voorts op dat FSMI in haar brief van 2 oktober 2012 heeft geschreven dat een deelnemende SMI zich dient te houden ‘aan het door de FSMI vastgestelde tarief’ voor de diverse vormen van sportmedisch onderzoek. Verder heeft de medisch adviseur van Stichting Alpe-duZes in zijn brief van 1 februari 2013 geschreven dat de Stichting behoefte had ‘om een gestandaardiseerd en door ons geaccordeerd sportmedisch onderzoek tegen een vast (of in elk geval maximum-)tarief voor de deelnemers aan ons evenement beschikbaar te maken’. In het licht van deze schriftelijke uitlatingen heeft FSMI haar overigens eerst in hoger beroep gevoerde verweer dat Alpe d’huZes vaste tarieven ‘eiste’ en daarom in het geheel geen belangstelling had voor prijsconcurrentie onder de SMI’s onvoldoende toegelicht. Hierna zal blijken dat door het besluit van FSMI de prijsconcurrentie tussen SMI’s voor het uitvoeren van keuringen werd uitgeschakeld op een wijze die strijdig is met artikel 6 lid 1 Mw. Dat betekent dat zelfs als Alpe d’huZes vaste tarieven ‘eiste’, FSMI daaraan geen medewerking had mogen verlenen.

Een en ander leidt tot de slotsom dat sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6 lid 1 Mw.

Ter beoordeling staat de vraag of de desbetreffende handelingen van FSMI ertoe strekten de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen, beperken of vervalsen. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de vraag of een besluit als het onderhavige de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 lid 1 Mw en/of artikel 101 VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en doelstellingen daarvan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het desbetreffende onderzoek, maar belet niets de mededingingsautoriteiten of de rechter daarmee rekening te houden.

Het essentiële criterium om uit te maken of een coördinatie tussen ondernemingen een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, valt samen met de vraag of die coördinatie op zich de mededinging in voldoende mate aantast.

(Vgl. Hof van Justitie EU 11 september 2014, zaak C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires / Commissie), rechtsoverwegingen 53, 54 en 57 en Hof van Justitie EU 20 januari 2016, zaak C – 373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba / Commissie), naar aanleiding van het eerste middel).

Dat de onderhavige coördinatie door FSMI tussen sportmedische instellingen de mededinging in voldoende mate aantast, blijkt uit het gegeven dat het onderhavige besluit van FSMI mede betrekking heeft op voor de bedoelde, vooraf vastgestelde drie typen van – exclusief door de leden van FSMI te verrichten – keuringen in rekening te brengen, vaste tarieven. Een dergelijk besluit moet geacht worden naar zijn aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (zie artikel 101 lid 1 sub 2 VWEU en Hof van Justitie EU 14 maart 2013 in zaak C-32/11, Allianz, rov. 35).

Zulks wordt voorts bevestigd door de – zijdens FSMI niet dan wel onvoldoende bestreden – cijfers die [appellant] heeft vermeld: als voor de relevante geografische dienstmarkt zou worden uitgegaan van de markt voor sportmedische keuringen in Nederland in het algemeen, dan is het aantal keuringen in het kader van Alpe d’huZes van 8.000 voor het evenement 2013 reeds relatief groot ten opzichte van het totaal aantal sportmedische keuringen van 60.000 per jaar en de onderhavige mededingingsbeperking op die markt derhalve merkbaar.
Gegeven evenwel de vaste voorwaarden die voor het evenement Alpe d’huZes 2013 werden gesteld, er op neerkomende dat nagenoeg alle 8.000 deelnemers verplicht waren sportmedische keuringen af te nemen bij een deelnemende SMI tegen de hiervoor bedoelde vaste prijzen, ligt het voor de hand voor de relevante dienstmarkt uit te gaan van de markt voor sportmedische keuringen als specifiek verlangd door Alpe d’huZes. Van verwisselbaarheid met andere diensten was gegeven de vaste voorwaarden immers geen sprake. De onderzoeken die in verband met het evenement Alpe d’huZes 2013 buiten het bedoelde specifieke kader zijn uitgevoerd betreffen, zoals door [appellant] onbestreden is gesteld, een handvol keuringen van buitenlandse deelnemers en keuringen die al vóór het besluit van FSMI werden uitgevoerd. Het besluit van FSMI had daarmee tot gevolg dat bijna 100 % van de op die markt verrichte onderzoeken tegen dezelfde prijs werden verricht.

Ter weerlegging van deze aanname dan wel cijfers heeft FSMI onvoldoende aangevoerd.

Het voorgaande maakt duidelijk dat de coördinerende handelingen van FSMI, in de geschetste economische en juridische context, de relevante markt in belangrijke mate konden beïnvloeden. Deze vormden naar het oordeel van het hof een deugdelijk middel met de strekking de mededinging te beperken.

Het verweer van FSMI dat Alpe-d’huZes in naam van haar deelnemers een vast tarief heeft bedongen en heeft gefungeerd als een inkooporganisatie die voor haar leden een gunstig tarief heeft bedongen, verwerpt het hof. De positie van Alpe-d’huZes - als organisator van een sportevenement - tegenover de deelnemers, waar zij als voorwaarde voor deelneming een medische keuring eist, is niet te vergelijken met een brancheorganisatie die voor haar leden bepaalde collectieve voordelen bedingt. De door FSMI voorgestelde analogie met collectieve inkoopcontracten gaat om die reden al niet op. Door het besluit van FSMI werd de prijsconcurrentie tussen SMI’s uitgeschakeld, met alle - potentieel - nadelige gevolgen voor de deelnemers van dien.

Dat er zonder het desbetreffende besluit van FSMI (ook) tussen haar leden van concurrentie wel degelijk sprake was, blijkt (zoals [appellant] ook aanvoert (vgl. zijn memorie van grieven onder 2.3.3 en 2.3.4)) reeds uit de brief van FSMI aan haar leden van 5 oktober 2012 (productie 4 bij inleidende dagvaarding), waar zij schrijft:

‘Het is bekend dat de spreiding van de tarieven tussen de diverse SMI enorm is. Dit wordt onderschreven door de uiteenlopende reacties van de diverse SMI op de tarieven voor de Alpe d’huZes onderzoeken (‘veel te hoge prijs voor wat je biedt, dit kan veel goedkoper’ tot ‘dit tarief ligt wel erg veel lager dan wat wij normaal gesproken voor een sportmedisch onderzoek met min of meer dezelfde samenstelling vragen’).’

Nu is vastgesteld dat het onderhavig besluit van FSMI de strekking heeft de mededinging te beperken, behoeven de concrete gevolgen van het besluit, niet meer te worden onderzocht

(zie in die zin Hof van Justitie EU 14 maart 2013 in zaak C-32/11, Allianz, rov. 34, waarnaar in bevestigende zin voor afspraken als deze wordt verwezen in Hof van Justitie 11 september 2014, in zaak C-67/13 P, Cartes Bancaires, rov. 48 – 51 en Hof van Justitie EU 20 januari 2016, zaak C – 373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26 (Toshiba / Commissie), naar aanleiding van het eerste middel).

Artikel 6 lid 3 Mw

Voor zover FSMI zich ter rechtvaardiging van haar besluit wil beroepen op artikel
6 lid 3 Mw faalt dit beroep, nu aan de daarvoor geldende voorwaarden niet wordt voldaan.

[appellant] heeft gemotiveerd betwist dat het onderhavige besluit zou bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel tot bevordering van de technische of economische voortuitgang in die zin, dat de onderhavige – gestandaardiseerde – typen van keuringen de gezondheid en veiligheid van deelnemers aan Alpe d’huZes, zoals FSMI stelt, zo goed mogelijk beschermden. Hij heeft daarbij tevens gewezen op het feit dat voor

Alpe d’huZes 2014 van afspraken als de onderhavige is afgezien.

Ook indien aan het besluit enige bijdrage aan de gezondheid en veiligheid van deelnemers niet zou kunnen worden ontzegd, voldoet het niet aan de overige voorwaarden voor toepassing van artikel 6 lid 3 Mw. Van ‘een billijk aandeel voor de gebruikers’ is immers geen sprake. Het onder 5.9 aangehaalde citaat uit de brief van FSMI aan haar leden van
5 oktober 2012 maakt reeds duidelijk dat sommige sportartsen, onder wie [appellant], de onderhavige keuringen voor een lager tarief wilden uitvoeren. Daarom kan niet worden gezegd dat de vaste prijs een voordeel aan de deelnemers verschafte.

Ook aan de voorwaarde dat ‘de mededingingsafspraak geen beperkingen mag bevatten die niet onmisbaar zijn voor het bereiken van de gewenste verbetering of bevordering’, wordt niet voldaan, nu geenszins – ook niet uit hetgeen FSMI daartoe in haar conclusie van antwoord onder 74 heeft aangevoerd – is gebleken dat daarvoor vaste prijzen noodzakelijk waren.

Van voldoende restconcurrentie op de relevante markt ten slotte is geen sprake. Zoals uit het voorgaande (zie met name onder 5.9) blijkt, leidde FSMI het er met haar coördinerende rol toe dat de concurrentie tussen de leden van FSMI op de markt voor sportmedische keuringen voor Alpe d’huZes effectief werd uitgeschakeld.

Het hof zal de verdere stellingen van FSMI op dit punt dan ook bij gebrek aan belang passeren.

Onrechtmatig handelen FSMI

Het voorgaande leidt ertoe dat FSMI met haar besluit in strijd met artikel 6 lid 1 Mw heeft gehandeld zonder dat dit door artikel 6 lid 3 Mw dan wel anderszins objectief wordt gerechtvaardigd.

Dit is onrechtmatig mede jegens [appellant] die als sportarts belang had bij het verrichten van de desbetreffende keuringen, ook nadat hij geen lid meer was van FSMI (vanaf
15 januari 2013). De stellingname van FSMI in dit verband dat [appellant] na 15 januari 2013 toch niet voor de bedoelde keuringen in aanmerking was gekomen, omdat deze waren voorbehouden aan leden van FSMI, passeert het hof. Het waren immers juist de vaste voorwaarden en prijzen, voor de realisatie waarvan Stichting Alpe d’huZes FSMI en haar leden nodig had. Zoals FSMI zelf in haar memorie van antwoord onder 15 naar voren brengt, was het om het totaalpakket te kunnen aanbieden, noodzakelijk dat Alpe d’huZes specialisten – SMI’s – bereid zou vinden om de beoogde sportmedische onderzoeken aan te bieden tegen een uniform tarief. Het was derhalve het besluit van FSMI dat bepalend was voor de uitsluiting van [appellant] van de onderhavige keuringen. Bij het nalaten daarvan had [appellant] dan ook bepaald belang.

Schade

FSMI zal aan [appellant] dan ook de schade moeten vergoeden die hij door haar desbetreffende onrechtmatige besluit heeft geleden.

[appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat zonder het besluit van FSMI veel deelnemers aan de Alpe d’huZes zich tot hem (SMA Midden Holland) zouden hebben gewend voor een sportmedische keuring in het kader van het evenement Alpe d’huZes 2013. Hij noemt in dat verband met name de (1.767) deelnemers uit Zuid-Holland, zijnde de regio waar hij werkzaam was.

FSMI heeft bestreden dat [appellant] door haar besluit schade heeft geleden, aangezien het wat betreft de toestroom van deelnemers bij [appellant], indien haar besluit niet was genomen, slechts gaat om een theoretische veronderstelling. Bovendien voert zij aan dat [appellant] in de tijd van de desbetreffende niet-uitgevoerde keuringen, andere werkzaamheden heeft kunnen verrichten waarmee hij inkomsten heeft kunnen genereren.

[appellant] heeft aangeboden te bewijzen dat zonder het besluit van FSMI veel deelnemers aan het evenement Alpe d’huZes 2013 zich tot hem zouden hebben gewend voor een sportmedische keuring. Het hof zal [appellant] tot dat bewijs toelaten in die zin dat zij hem opdraagt te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt welk aantal deelnemers aan het evenement Alpe d’huZes 2013 zich zonder het besluit van FSMI bij benadering tot hem zou hebben gewend voor welk type onderzoek (dit laatste in verband met het prijsverschil tussen de drie typen van onderzoek). Het verweer van FSMI dat [appellant] in de tijd van de desbetreffende niet-uitgevoerde keuringen andere werkzaamheden heeft kunnen verrichten, waarmee hij inkomsten heeft kunnen genereren, passeert het hof. Voor de daarmee door FSMI kennelijk beoogde verrekening van voordeel is geen plaats, nu daarvoor is vereist dat de schade en het voordeel het gevolg zijn van eenzelfde gebeurtenis. Aangezien bedoelde inkomsten het gevolg zijn van de eigen inspanningen van [appellant] is aan dat vereiste niet voldaan. Deze blijven bij de begroting van de door [appellant] geleden schade dus buiten beschouwing (zie Hoge Raad 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, NJ 2011, 43).

Overige door [appellant] gestelde schadeposten zal het hof afwijzen om de volgende redenen: