Uitspraken

In deze zaak gaat het, kort samengevat, om het volgende. TenneT heeft in 2015 een Europese aanbestedingsprocedure voor de bouw van (vijf) platforms aangekondigd. Zij heeft daartoe eerst in 2015 een erkenningsregeling ingevoerd en op basis daarvan deelnemers geselecteerd, waaronder STX en HSM. Vanaf februari 2016 heeft TenneT de onderhandelingsprocedure zoals deze is opgenomen in (deel 3 van) de Aw 2012 gevolgd voor de opdracht tot de bouw van de platforms, Borssele Alpha en Borssele Beta. Het gunningcriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Zowel STX als HSM hebben in februari 2016 (eerste) inschrijvingen voor de aanbesteding van Borssele Alpha en Borssele Beta bij TenneT ingediend.

Deze inschrijvingen hebben de basis gevormd voor de onderhandelingen tussen TenneT en de inschrijvers, hetgeen in september 2016 heeft geleid tot de indiening van BAFO’s door onder meer STX en HSM.

In oktober 2016 heeft TenneT aangekondigd de opdracht voor Borssele Alpha en Borssele Beta na beoordeling van de BAFO’s te gunnen aan STX als de partij met de economisch meest voordelige inschrijving.

HSM heeft zich verzet tegen deze voorgenomen gunning aan STX en heeft zich daarover bij TenneT beklaagd en het onderhavige kort geding ingeleid met als inzet (onder meer) intrekking van de voorgenomen gunning aan STX en een verbod aan TenneT om aan een ander dan aan HSM te gunnen. Haar vorderingen heeft HSM gebaseerd op de stelling dat de inschrijving van STX ongeldig is omdat de door haar ingediende bereidverklaring tot afgifte van een garantie niet afkomstig is van haar “ultimate parent company” en voorts omdat STX niet zou voldoen aan de vereiste referenties.

TenneT en STX (in haar hoedanigheid van in eerste aanleg tussengekomen partij) hebben zich tegen deze stellingen van HSM verweerd. Daartoe hebben zijn onder meer bepleit dat ten tijde van de indiening van de BAFO’s in september 2016 de eis van de bereidverklaring voor de afgifte van een parent company guarantee in het kader van de tussen februari en september 2016 gevoerde onderhandelingen met inschrijvers was gewijzigd, in die zin dat die bereidverklaring (en daarmee de te zijner tijd in het kader van het contract met de winnende inschrijver af te geven garantie) niet per se afkomstig hoeft te zijn van de ultimate parent company en afgifte van de bereidverklaring door a parent company van de inschrijver volstaat. Nu STX aan die (minimum-)eis voldoet en de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan, is terecht aan haar gegund, aldus TenneT en STX.

Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van HSM gedeeltelijk toegewezen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan de gunningsbeslissing van 17 oktober 2016 niet in stand blijven nu deze is gebaseerd op een ontoelaatbare, want in een laat stadium en terloopse, niet voor de normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver kenbare, wijziging van de voorwaarden van de aanbesteding. Indien TenneT toepassing had gegeven aan de oorspronkelijke eis dat de bereidverklaring tot een garantie van de ultimate parent company afkomstig diende te zijn, had zij niet aan STX kunnen gunnen, nu vaststaat dat de bereidverklaring die door STX is ingediend niet van haar ultimate parent company afkomstig is en haar inschrijving daarmee ongeldig is. Dat leidt ertoe dat TenneT de opdracht met toepassing van die oorspronkelijk geformuleerde eis (van de bereidverklaring tot een garantie van de ultimate parent company) aan HSM, die als tweede in de rangorde is geëindigd, had moeten gunnen, aldus nog steeds de voorzieningenrechter.

Tegen dit vonnis is STX onder aanvoering van elf grieven in beroep gekomen.

Zij vordert onder meer en kort samengevat primair de vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van HSM en subsidiair - indien het hof van oordeel zou zijn dat STX ongeldig heeft ingeschreven en TenneT de opdracht nog wenst te gunnen - TenneT te gebieden tot heraanbesteding over te gaan.

TenneT heeft geen verweer gevoerd tegen de primaire vordering van STX (met uitzondering van het opleggen van een dwangsom aan haar) en zich ook materieel bij de standpunten van STX ter onderbouwing van haar grieven 1 tot en met 9 en 11 aangesloten. Wel heeft zij verweer gevoerd tegen de subsidiaire vordering van STX tot heraanbesteding. Daartoe is volgens TenneT geen aanleiding omdat HSM in ieder geval geldig heeft ingeschreven en ook voor het geval het hof tot het oordeel zou komen dat zowel STX als HSM ongeldig hebben ingeschreven er gegund kan worden aan een wel geldige inschrijver (Aibel). Daarnaast heeft TenneT onder meer opgesomd welke belangen aan haar zijde zich in het kader van de voorgeschreven belangenafweging in elk geval tegen toewijzing van het subsidiair gevorderde verzetten.

HSM heeft zich tegen de vorderingen van STX verweerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van STX in dit beroep en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

ultimate parent company

De grieven 1 tot en met 9 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De beoordeling van deze grieven hangt immers direct samen met de kernvraag die partijen in deze verdeeld houdt, namelijk of de door de inschrijvers in september 2016 ingediende BAFO’s vergezeld dienden te gaan van een bereidverklaring van de ultimate parent company tot afgifte van een garantie (op het moment dat de opdracht aan de betreffende inschrijver wordt gegund) zoals de aanbestedingsstukken in ieder geval tot 14 september 2016 vereisten, dan wel dat door de beoogde wijziging van de aanbestedingsstukken door TenneT op 14 september 2016, een bereidverklaring van een parent company, niet zijnde de ultimate parent company van de inschrijver, eveneens volstond.

Daarbij kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of de afgifte van de bereidverklaring door de juiste parent company in de fases van de aanbestedingsprocedures voorafgaand aan de indiening van de BAFO’s een minimumeis met een knock-out karakter was, nu partijen het erover eens zijn dat zulks in ieder geval in de BAFO fase het geval was.

Bij de uitleg en beoordeling van de (eisen in de) aanbestedingsstukken, neemt het hof het volgende tot uitgangspunt. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99 - Succhi di Frutta) kent het aanbestedingsrecht twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijvingen dezelfde kansen krijgen: voor alle inschrijvers moeten dezelfde voorwaarden gelden. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbestedingsprocedure worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de inschrijvingen beantwoorden aan de criteria en eisen die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle inschrijvers gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de eisen waaraan hun inschrijving en die van de andere inschrijvers dient te voldoen. Dat geldt (zoals ook blijkt uit de considerans bij Richtlijn 2004/17/EG, die bij de uitleg van de voor dit geschil geldende tekst van de Aw 2012 van belang is) ook in een onderhandelingsprocedure als die in het onderhavige geschil aan de orde is, zij het dat het moment waarop de voorwaarden van de aanbesteding nog kunnen worden gewijzigd, later ligt dan bij een (niet-) openbare procedure. Echter ook bij een onderhandelingsprocedure dient de definitieve vaststelling en formulering van de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats vindt en de eisen die aan de inschrijvingen worden gesteld op een zodanig wijze plaats te vinden dat behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren.

Tegen die achtergrond oordeelt het hof als volgt.

Uit de stukken blijkt dat in de erkenningsfase (zie onder meer "Introduction regarding the qualification system, objective and qualification procedure”, 2.1.1. onder h) is aangekondigd dat in de contractfase een garantie van de ultimate holding company van de winnende inschrijver zou moeten worden afgegeven. Voorts blijkt uit de stukken dat in de initiële ITT-fase vanaf februari 2016, waarin de erkende gegadigden in de gelegenheid zijn gesteld uiterlijk 18 april 2016 een eerste inschrijving te doen, in de relevante aanbestedingsstukken steeds is gesproken van de vereiste indiening van een bereidverklaring van de ultimate holding company om genoemde garantie te zijner tijd ten behoeve van de winnende inschrijver af te geven (zie onder meer de in rov 3.8 genoemde Invitation to Tender onder 3.15 en in rov. 3.9 genoemde "Template 1: Statement ultimate company guarantee single tenderer"). Ook in de fase tussen de eerste en de tweede inschrijving (updated bid), die uiterlijk op 15 augustus 2016 door inschrijvers moest worden ingediend, wordt in de aanbestedingsstukken gesproken over de vereiste indiening van een bereidverklaring van de ultimate holding company (zie onder meer de in rov. 3.10 genoemde 6e nota van inlichtingen van 13 juli 2016 en de daarin aangekondigde geüpdatete versie van de Appendix for ITT).

Uitgangspunt bij de voorlopige beoordeling van dit geschil is tegen die achtergrond dat in ieder geval tot 14 september 2016 de aanbestedingsstukken vereisten dat een bereidverklaring, afkomstig van de ultimate holding company, bij de inschrijving moest worden ingediend. De stelling van TenneT en STX dat ook déze eis onderhandelbaar was in het kader van de onderhandelingsprocedure, ter ondersteuning waarvan zij onder meer verwijzen naar het in rov. 3.6 geciteerde onderdeel van de 2e nota van inlichtingen (vraag 14 en het antwoord van TenneT daarop) én het karakter van de gevolgde onderhandelingsprocedure waarin volgens de definitie in artikel 1.1 Aw 2012 de aanbestedende dienst de voorwaarden van de opdracht vaststelt, doet daaraan, ook indien van de juistheid daarvan wordt uitgegaan, niet af. Bepalend voor de beoordeling van dit geschil is immers niet óf deze eis voorwerp van de onderhandelingen kon zijn, maar of de onderhandelingen in dit geval ook daadwerkelijk hébben geleid tot een kenbare aanpassing van die eis in de aanbestedingsstukken op basis waarvan behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte daarvan konden begrijpen en op dezelfde wijze konden interpreteren.

Met HSM constateert het hof dat de aanbestedingsstukken tot 14 september 2016 steeds het vereiste van een bereidverklaring van de ultimate holding company zijn blijven bevatten en de eerste inschrijving (uiterlijk 18 april 2016) en de tweede inschrijving ( uiterlijk 15 augustus 2016) onder (vervulling van) die eis diende te worden gedaan. Voor zover TenneT heeft willen betogen dat daaraan door inschrijvers geen waarde mocht worden toegekend omdat alle inschrijvers wisten of behoorden te weten dat pas in de BAFO-fase de definitieve voorwaarden van de opdracht zouden vaststaan en omdat door de meeste van de inschrijvers juist ook op dit punt met TenneT werd onderhandeld, faalt dat betoog in het licht van het voorgaande.

Het hof is van oordeel dat het karakter van de hier gevoerde onderhandelingsprocedure als bedoeld in deel 3 Aw 2012 en de wijze waarop de aanbestedingsstukken zijn geformuleerd het doorvoeren van een wijziging als hier aan de orde in beginsel mogelijk maakt. In die zin wijkt de onderhandelingsprocedure, zoals terecht door TenneT betoogd, af van de openbare en niet-openbare procedures. Dat volgt ook uit de (ten tijde van de start van deze aanbesteding vigerende) tekst van de Aw 2012, waarin onder meer in artikel 1.1 tot uitdrukking is gebracht dat de aanbestedende dienst door middel van overleg en onderhandelingen met geselecteerde ondernemers de voorwaarden van de opdracht vaststelt. De stelling van HSM dat die in de onderhandelingsprocedure besloten liggende ruimte alleen ziet op de inschrijvingen en de onderhandelingen daarover en niet op de eisen als de onderhavige bereidverklaring, dient voor de Aw 2012 zoals die gold tot juli 2016 te worden verworpen.

Dat de hier gevoerde onderhandelingsprocedure en de wijze waarop de aanbestedingsstukken zijn geformuleerd het doorvoeren van een wijziging als hier aan de orde in beginsel mogelijk maakt, laat echter onverlet dat de vraag of de op 14 september 2016 door TenneT doorgevoerde wijziging is toegelaten mede moet worden beantwoord aan de hand van de, ook voor de onderhandelingsprocedure geldende beginselen van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

Gezien deze omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, kan niet worden aangenomen dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte van de tekstuele wijziging had kunnen begrijpen en deze op dezelfde wijze had kunnen en moeten interpreteren. De wijziging heeft onder meer door de vorm, de wijze waarop deze is aangebracht in een voorheen duidelijke, precieze en op ondubbelzinnige wijze geformuleerde eis en doordat deze wijziging niet consequent op dezelfde wijze is doorgevoerd in de aanbestedingsstukken die op 14 september 2016 in Negometrix zijn geplaatst en gezien het ontbreken van een toelichting op wat TenneT met het plaatsen van haakjes heeft bedoeld, een onopvallend, onduidelijk en “terloops” karakter gekregen waarop een normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver niet bedacht hoefde te zijn. Aan het voorgaande doet niet, althans onvoldoende af dat de haakjes in de mark-up versie van de bij de 10e nota van inlichtingen gevoegde Appendix in rood zijn weergegeven en dat dat ook gold voor de andere wijzigingen, die in dezelfde versie van de Appendix for BAFO, eveneens zonder toelichting, zijn doorgevoerd en die volgens TenneT wel voor alle inschrijvers duidelijk waren. Daargelaten de vraag of voor de beoordeling van de toelaatbaarheid van deze wijziging van belang is hoe andere wijzingen zijn doorgevoerd en door de inschrijvers zijn begrepen, geldt dat het karakter van die wijzigingen een andere is, in die zin dat deze veelal cijfers in de vorm percentages betreffen, waar ook zonder nadere toelichting de reikwijdte van de wijziging duidelijk is (zoals bijvoorbeeld de beperking van aansprakelijkheid tot een percentage van 40% - in plaats van het blijkbaar eerder geldende percentage van 50% - van de opdrachtsom), temeer ook omdat de taal waarin de aanbestedingsstukken zijn gesteld voor de (her)kenbaarheid van een dergelijke numerieke, kwantitatieve wijziging van ondergeschikt belang is. Dat is voor een semantische wijziging in een kwalitatieve bepaling als hier in geschil anders omdat interpretatie en een verschil van mening over uitleg daarvan eerder aan de orde is.

Evenmin doet daaraan af de stelling van STX en TenneT dat, ook indien HSM de wijziging wel tijdig zou hebben onderkend, zij niet met een bereidverklaring van een andere parent company zou hebben ingeschreven omdat zij maar één parent company heeft (die dus tegelijkertijd de ultimate parent company is) en HSM in die zin dus niet is benadeeld door het niet onderkennen van de wijziging. Met die argumentatie miskennen TenneT en STX immers dat het bij de beantwoording van de vraag of de bedoelde wijziging op deze wijze is toegelaten, niet afhangt van wat HSM als inschrijver wel of niet heeft onderkend of gedaan of de mate van haar benadeling door die wijziging. Bepalend is of een normaal geïnformeerde en oplettende inschrijver daarop bedacht diende te zijn op het moment van de indiening van zijn (definitieve) inschrijving. Ook faalt daarmee het betoog van STX en TenneT dat HSM, ook als de wijziging niet zou zijn toegelaten, om die reden geen belang zou hebben bij haar beklag daarover in deze procedure. Het belang van HSM is immers in ieder geval ook gelegen in het, met het oog op een goede controle achteraf, hebben van een duidelijk inzicht in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de eisen waaraan haar inschrijving en die van de andere inschrijvers dienen te voldoen, om zich te kunnen verzetten tegen een voorgenomen gunning aan een inschrijver die naar haar mening een inschrijving heeft gedaan die niet aan die voorwaarden voldoet.

In zoverre falen de grieven.

Uit hetgeen hierboven is overwogen, volgt voorts dat aan HSM niet kan worden tegenworpen dat zij tegen de wijziging van de eis van de bereidverklaring niet eerder dan na de eerste gunningsbeslissing van 17 oktober 2016 heeft geprotesteerd. Weliswaar is in paragraaf 2.2.1 onder d van de initiële ITT bepaald dat (kort samengevat) omissies, tegenstrijdigheden of onjuistheden zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval 12 dagen voor inschrijving moeten worden gemeld bij TenneT en is in paragraaf 5.2.1 sub c van de definitieve ITT opgenomen dat door inschrijving akkoord wordt gegaan met de inhoud van het volledige aanbestedingsdossier, maar dat betekent niet dat HSM daarmee het recht om te klagen over de voor haar als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet kenbare tekstuele wijziging van de eis met betrekking tot de bereidverklaring heeft verloren. Dat volgt noch uit de aanbestedingsstukken, noch uit de door STX geciteerde jurisprudentie, die haar basis vindt in het arrest van het HvJ EU van 12 februari 2004 in zaak C-230/02 (Grossmann Air Service). In die jurisprudentie gaat het om de proactieve houding die van inschrijvers mag worden verwacht in een stadium van de aanbestedingsprocedure dat gebreken daarin nog kunnen worden geheeld. Daarvoor is uiteraard wel voorwaarde dat een (vermeend) gebrek voor haar als normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver kenbaar was of in ieder geval had moeten zijn. Daarvan is zoals uit rov. 4.9 volgt naar het voorlopig oordeel van het hof geen sprake. Voor de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking weegt daarbij in het bijzonder de omstandigheid mee dat de wijziging van 14 september 2016 niet consequent op dezelfde wijze in de aanbestedingstukken is doorgevoerd en de wijziging in de vorm van het plaatsen van haakjes om het woord ultimate zonder nadere toelichting, die ontbroken heeft, een terloops en voor HSM daarmee niet kenbaar karakter heeft gehad waarop zij niet bedacht hoefde te zijn.

Het beroep van STX op rechtsverwerking faalt.

Uit het vorenstaande blijkt dat de semantische wijziging van de eis met betrekking tot de bereidverklaring niet tot gevolg heeft gehad dat die eis inhoudelijk is gewijzigd. Het hof onderschrijft derhalve het oordeel van de voorzieningenrechter, dat bij toepassing van die aldus ook bij de beoordeling van de BAFO inschrijvingen onverkort geldende minimumeis, de inschrijving van STX als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd aangezien de daarbij ingediende bereidverklaring niet afkomstig is van STX’s ultimate holding company. Terecht heeft de voorzieningenrechter voorts geoordeeld dat de gunningsbeslissing van 17 oktober 2016, waarop de vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep zien, daarom in ieder geval niet in stand kan blijven.

Daarbij kan in het midden blijven of TenneT met de wijziging van de genoemde eis de uitkomst van deze aanbestedingsprocedure heeft willen beïnvloeden op een wijze die riekt naar favoritisme, zoals in het bestreden vonnis is overwogen. In zoverre faalt grief 7 reeds bij gebrek aan belang.

Daarmee komt het hof, net als de voorzieningenrechter, voorts niet meer toe aan de beantwoording van de vraag of STX aan de door TenneT gevraagde referenties voldeed. Bij de beoordeling van grief 9 heeft STX derhalve geen belang.

Referenties HSM

Met grief 10 verzet STX zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat TenneT, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht moet gunnen aan HSM, die de tweede economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Volgens STX kan evenmin aan HSM worden gegund nu ook HSM een ongeldige inschrijving heeft gedaan omdat zij niet aan de referentie-eisen voldoet en dient in dat geval een heraanbesteding plaats te vinden. Zo bevat de referentielijst van HSM geen enkel project dat kwalificeert als een EPC-contract voor een topside van meer dan 3000 ton en dat is voltooid in de afgelopen vijf jaar. Het opgevoerde Leman-project in opdracht van Shell U.K. Limited is dat niet, nu dat een PC-contract (derhalve zonder Engineering onderdeel) is. Voorts voldoet HSM, aldus nog steeds STX, niet aan dezelfde referentie-eis die naast het EPC-contract voor een topside van 3000 ton ook twee referenties van een AC of DC offshore station vereist. HSM heeft volgens STX maar één relevant EPC-contract voor een AC substation kunnen opvoeren, namelijk het Thornton Bank-project. Het ook door HSM opgevoerde project Horn’s rev C was nog niet “performed” (zoals de referentie-eis vergt) op het moment van inschrijving door HSM, zo betoogt STX.

Zowel HSM als TenneT hebben zich tegen deze grief verweerd, waarbij TenneT heeft aangevoerd dat zij de referentie-projecten van HSM heeft gecontroleerd en dat deze voldoen aan de geldende referentie-eisen. Dat geldt ook voor het Leman-project en het Horn’s rev C project, aldus TenneT. HSM heeft naast haar inhoudelijk verweer tegen deze grief betoogd dat het STX niet (meer) vrij zou staan daarover in dit stadium te klagen, nu zij dat argument in eerste aanleg niet (voldoende) aan de orde heeft gesteld en in die zin die stelling heeft prijsgegeven en het in strijd met een goede procesorde zou komen om dat thans in hoger beroep voor het eerst aan de orde te stellen. Voorts dient het hof deze grief niet te behandelen omdat de geldigheid van de referenties van HSM eerst aan de orde zou kunnen komen bij de toetsing van de (tweede) gunningsbeslissing (van 23 december 2016) waarbij aan HSM is gegund. Die gunningsbeslissing ligt in deze procedure echter niet voor, aldus nog steeds HSM.

Het hof passeert het verweer van HSM dat het STX niet (meer) zou vrijstaan in dit stadium van de gerechtelijke procedure de geldigheid van de inschrijving van HSM aan de orde te stellen. De herstelfunctie van het hoger beroep voorziet erin dat bij memorie van grieven nieuwe stellingen (en weren) kunnen worden aangevoerd. Voor zover al sprake is van een nieuwe stelling (terecht wijst STX op haar incidentele conclusie tot tussenkomst, waarin zij, hoewel summierlijk, reeds de stelling heeft ingenomen dat HSM niet aan de referentie-eisen voldeed) mocht STX deze voor het eerst bij memorie van grieven innemen. Van strijd met de goede procesorde is vanwege de tijdigheid van de ingenomen stelling/grief geen sprake en van een benadeling van de positie van HSM in dit hoger beroep daardoor evenmin. Zij heeft zich bij memorie van antwoord en bij pleidooi inhoudelijk tegen de nieuwe stelling van STX kunnen verweren.

Ook het verweer van HSM dat deze stelling thuishoort bij de beoordeling van de tweede

- hier niet voorliggende - gunningsbeslissing, faalt. Om de toewijsbaarheid van de primaire vordering tot een verbod op gunning aan een ander dan HSM te kunnen beoordelen, dient het hof zich een oordeel te vormen over de door STX gestelde ongeldigheid van de inschrijving van HSM.

Bij de beoordeling van grief 10 stelt het hof voorts het volgende voorop. TenneT heeft de referenties van HSM gecontroleerd en in orde bevonden, zo heeft zij betoogd. Dat heeft zij gedaan op basis van de door HSM bij TenneT ingediende stukken en (met betrekking tot het Leman-project) op basis van een verklaring van de opdrachtgever. Op STX rust de verplichting om haar stelling dat HSM niet aan de gestelde referentie-eisen voldoet in dit kort geding aannemelijk te maken. Naar het voorlopig oordeel van het hof is STX, in het licht van de gemotiveerde betwisting van haar stelling door zowel TenneT (onder meer na herhaalde controle van de door HSM ingediende documenten) als HSM, daarin niet geslaagd. Daarbij neemt het hof onder meer het volgende in aanmerking. Ten aanzien van het Leman-project is door Shell U.K. Limited bevestigd dat het door HSM voor haar uitgevoerde project “a project of an EPC nature” was, hetgeen ook strookt met de tekst van de referentie-eis in de aanbestedingsstukken en met de bevindingen van TenneT bij controle van de door HSM ingediende stukken. In dat licht is naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk geworden dat het Leman-project niet mede het engineering gedeelte omvatte en daarmee is door STX onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze referentie van HSM reeds daarom niet zou voldoen.

Ten aanzien van het Horn’s rev C project, waarvan STX stelt dat HSM het als referentie opgevoerde substation niet tijdig zou hebben opgeleverd, geldt naar het voorlopig oordeel van het hof het volgende: uit de verklaringen van TenneT (na controle van de door HSM ingediende documenten) volgt dat genoemd substation ten tijde van de inschrijving van HSM “ready for transport” was en in die zin had te gelden als opgeleverd als bedoeld in de aanbestedingsdocumenten zoals toegelicht in de tweede nota van inlichtingen onder 4. In het licht van hetgeen HSM in aanvulling daarop heeft aangevoerd, mede aan de hand van een foto van het substation, had het weg van STX gelegen om meer concreet aannemelijk te maken dat het substation op de relevante datum nog niet ready for transport was. De enkele stelling dat daarvoor nodig is en dat een goed geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver hieruit moet opmaken dat het substation reeds op een barge in het water zou moeten liggen, is daarvoor in het licht van hetgeen TenneT en HSM hebben aangevoerd en zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende.

In het licht van het voorgaande faalt ook grief 10.