Uitspraken

Hanos komt met vier grieven op tegen het vonnis van 6 februari 2015. Zij vordert - samengevat - dat het hof dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

1. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] c.s. gehouden zijn tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst;

2. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] gehouden is tot nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

3. [geïntimeerde] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan Hanos van een bedrag van € 33.109,21, te vermeerderen met de contractuele rente dan wel de wettelijke (handels)rente, alsmede een bedrag van 3% over € 33.109,21 aan kredietbeperkingstoeslag, uit hoofde van de afnameovereenkomst;

4. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan Hanos van een bedrag van € 13.773,27, te vermeerderen met de contractuele rente dan wel de wettelijke (handels)rente, alsmede een bedrag van 3% over € 13.773,27 aan kredietbeperkingstoeslag, uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

5. [geïntimeerde] c.s. zal veroordelen tot betaling van € 1.788,- en [geïntimeerde] tevens zal veroordelen tot betaling van € 1.500,-, als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten,

6. [geïntimeerde] c.s. zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] c.s. hebben de grieven bestreden en in incidenteel appel twee grieven aangevoerd. Zij concluderen dat het hof Hanos niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, het bestreden vonnis (deels) zal vernietigen en de vorderingen van Hanos alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Hanos in de kosten van beide instanties.

Het hof merkt allereerst op dat de appeldagvaarding zich mede richt tegen [geïntimeerde] Advies en Interim Management Holding B.V., “in haar hoedanigheid van bestuurder van de inmiddels uit het handelsregister uitgeschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Ontmoeting Heerlen B.V.” Dit betekent niet dat [geïntimeerde] Advies en Interim Management Holding B.V. als procespartij in hoger beroep moet worden beschouwd, zoals in de kop van het tussenarrest van 3 januari 2017 is vermeld. Hanos heeft toegelicht dat de appeldagvaarding aan de bestuurder van De Ontmoeting Heerlen is betekend omdat De Ontmoeting Heerlen is ontbonden en de bestuurder kennelijk de vereffenaar is. Daarmee is gehandeld conform het bepaalde in artikel 50 Rv. Gelet hierop is duidelijk dat De Ontmoeting Heerlen - die ook partij was bij de procedure in eerste aanleg - in hoger beroep is gedagvaard. In de kop van dit arrest is dit dan ook aangepast. Uit het voorgaande volgt dat Hanos in haar hoger beroep kan worden ontvangen, ook voor zover dit betrekking heeft op deze partij. Van andere gronden voor niet-ontvankelijkheid is het hof verder niet gebleken. Het standpunt van De Roo c.s. dat Hanos niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep wordt daarmee verworpen.

De Roo c.s. wijzen er verder op dat Hanos kennelijk met het oog op de bevoegdheid van de kantonrechter haar vordering in eerste aanleg heeft beperkt tot € 25.000,-. Zij stellen dat de vorderingen nu ten onrechte meer dan € 25.0000,- bedragen. In dat standpunt kunnen zij echter niet worden gevolgd. Hanos heeft in de inleidende dagvaarding onder 20 gesteld dat zij haar vordering in deze procedure wenst te beperken tot een bedrag van € 25.000,-, maar het meerdere niet prijs geeft en zich ter zake het meerdere alle rechten voorbehoudt. Gesteld noch gebleken is dat Hanos daarna alsnog afstand van het meerdere heeft gedaan. Ook al zou dit betekenen dat de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd heeft geacht, omdat de vorderingen zijn gebaseerd op een rechtstitel met een belang van meer dan 25.000,- en die rechtstitel door De Roo c.s. wordt betwist (zie artikel 93 aanhef en onder a Rv), dan nog heeft dit geen verdere consequenties. Tegen het achterwege laten van verwijzing staat immers geen voorziening open (artikel 71 Rv). Dat verwijzing achterwege is gebleken, betekent verder niet dat het Hanos niet meer zou vrijstaan om haar eis in hoger beroep te vermeerderen tot een bedrag boven € 25.000,-.

De grieven in het principaal hoger beroep richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Het hof overweegt daarover het volgende.

Artikel 7 van de geldleningsovereenkomst en artikel 9 van de afnameovereenkomst luiden als volgt: “Tot meerdere zekerheid voor de stipte en volledige nakoming van alle verplichtingen van afnemer tegenover HANOS c.s. uit hoofde van deze overeenkomst verklaart de heer H. [geïntimeerde] zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle uit deze overeenkomst voor afnemer voortvloeiende verplichtingen. Deze overeenkomst is mede ondertekend door de echtgenote van de heer H. [geïntimeerde] (…) ten bewijze van haar toestemming volgens 1:88 BW.” Hoe de overeenkomsten op dit punt moeten worden gekwalificeerd, is afhankelijk van uitleg van de rechtshandeling in het licht van alle omstandigheden van het geval aan de hand van de Haviltex-maatstaf (vgl. HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1830). Zoals uit de formulering van beide artikelen blijkt, is de strekking van deze bepalingen dat [geïntimeerde] zich verbindt tot zekerheid voor de nakoming van de verbintenissen van derden: respectievelijk Vicali, De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen in de afnameovereenkomst en Vicali in de geldleningsovereenkomst. Duidelijk is dat de genoemde derden de hoofdschuldenaren zijn en dat [geïntimeerde] zich niet voor een eigen schuld aansprakelijk stelt. Niet in geschil is dat [geïntimeerde] hiermee een subsidiaire en afhankelijke verbintenis op zich nam. Gelet daarop is sprake van een overeenkomst van borgtocht (artikel 7:850 BW). Hanos heeft deze kwalificatie in hoger beroep ook niet meer betwist.

De vraag is vervolgens of sprake is van particuliere borgtocht. Dat is niet het geval, indien [geïntimeerde] de borgtochten is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschappen waarvan hij (indirect) bestuurder was en de aandelen hield (artikel 7:857 BW). Beslissend is daarbij of de rechtshandelingen in verband waarmee de borgtochten zijn aangegaan - de geldleningsovereenkomst en afnameovereenkomst - behoren tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van deze bedrijven plegen te worden verricht. Bij de beoordeling hiervan acht het hof het volgende van belang.

Naar het oordeel van het hof staat op grond van het voorgaande vast dat de overeenkomsten een zakelijke grondslag hadden, in de zin dat zij een wezenlijk bedrijfsbelang van Vicali, De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen dienden, en paste het aangaan van deze overeenkomsten daarmee ook binnen de normale bedrijfsuitoefening van deze vennootschappen. Gelet daarop moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de borgtochten handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van deze vennootschappen (waarvan hij via zijn holding de bestuurder en aandeelhouder was). Anders dan de kantonrechter is het hof daarom van oordeel dat geen sprake is van particuliere borgtocht. De voor particuliere borgtocht geldende bepaling dat, indien het bedrag van de hoofdverbintenis niet vaststaat, de borgtocht slechts geldig is voor zover een maximumbedrag is overeengekomen (artikel 7:858 BW), is hier dus niet van toepassing. Ook als de onderhavige overeenkomsten geen maximumbedrag van de aansprakelijkheid bevatten, betekent dat daarom niet dat de borgtochten om die reden ongeldig zijn. Of het risico van [geïntimeerde] al dan niet aan een maximum was gebonden, behoeft daarom verder niet te worden onderzocht. De grieven in het principaal hoger beroep slagen derhalve.

Niet in geschil is dat Vicali in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst is tekort geschoten. [geïntimeerde] kan dan ook als borg tot nakoming van deze verplichtingen worden aangesproken. [geïntimeerde] heeft erkend dat Vicali uit hoofde van de geldleningsovereenkomst een bedrag van € 12.083,38 verschuldigd is. Dit bedrag zal derhalve jegens hem worden toegewezen. De contractuele rente van 10% per jaar hierover is - als verder niet betwist - eveneens toewijsbaar.

[geïntimeerde] heeft voorts erkend dat Vicali een bedrag van € 1.689,89 aan facturen van Hanos onbetaald heeft gelaten. Hij wijst erop dat dit bedrag niet verschuldigd is uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, omdat dit ziet op aan Vicali geleverde maar niet betaalde goederen. Met zijn opmerking dat Hanos dit bedrag daarom ten onrechte heeft meegenomen, ziet [geïntimeerde] er echter aan voorbij dat hij op grond van zijn borgstelling voor de verplichtingen uit hoofde van de afnameovereenkomst voor dit bedrag kan worden aangesproken. Zoals hierna zal blijken, verwerpt het hof het beroep op nietigheid van deze overeenkomst, zodat ook dit bedrag wordt toegewezen jegens [geïntimeerde]. Op grond van artikel 7 lid 6 van de Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden heeft Hanos voorts recht op een vertragingsrente over het verschuldigde bedrag gelijk aan de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vermeerderd met twee procentpunten. Daarnaast is een kredietbeperkingstoeslag verschuldigd gelijk aan 3% van het openstaande factuurbedrag. [geïntimeerde] kan ook hiervoor als borg worden aangesproken, zodat ook deze posten jegens hem toewijsbaar zijn.

Dat De Ontmoeting Heerlen eind 2013 is ontbonden, heeft geen invloed op de afnameverplichting die De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen met Hanos zijn overeengekomen, noch op de schade die Hanos heeft geleden doordat De Roo Horeca en De Ontmoeting Heerlen deze verplichting niet zijn nagekomen. Voor zover sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden, van dien aard dat Hanos naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten, hadden De Roo c.s. op die grond wijziging van de gevolgen van de overeenkomst of gehele of gedeeltelijke ontbinding kunnen vragen. Dat hebben zij echter niet gedaan. Dat de genoemde omstandigheid van dien aard is, hebben De Roo c.s. bovendien niet gesteld en toegelicht. Aan deze stelling gaat het hof daarom voorbij.

Daarmee resteert de vraag welke winst Hanos heeft gederfd door het missen van voormelde omzet. De betwisting van De Roo c.s. acht het hof op dit punt wel voldoende, nu Hanos in haar berekening van een gemiddelde brutomarge van 20% is uitgegaan, zonder dat zij dit verder heeft toegelicht, terwijl de informatie daarover in haar domein ligt. Nu de vorderingen van Hanos in hoger beroep niet meer strekken tot vergoeding van schade op te maken bij staat, maar tot betaling van een concreet schadebedrag, kan niet worden volstaan met de beoordeling of de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof gaat ervan uit dat de schade in deze procedure moet kunnen worden begroot. Hanos zal de daarvoor benodigde gegevens dan ook nu moeten aanleveren. Het hof zal Hanos daarom, overeenkomstig haar bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van de gestelde schade in de vorm van gederfde winst, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist.

In afwachting van de bewijslevering houdt het hof iedere verdere beslissing aan.