Uitspraken

Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] aangevoerd dat de gemeente in haar hoger beroep niet-ontvankelijk is omdat de gemeente het vonnis, dat volgens hem een uitspraak is als bedoeld in artikel 3:301 BW, niet heeft ingeschreven in het rechtsmiddelregister. Het hof passeert dit betoog. Het in conventie gewezen vonnis bevat slechts een verklaring voor recht dat [appellant] geen recht van opstal heeft. Het is een (negatieve) verklaring voor recht. Deze uitspraak is naar zijn aard geen uitspraak zoals bedoeld in artikel 3:301 BW die in de plaats van een tot levering van de registergoed bestemde akte of een deel daarvan kan treden. Bovendien is [appellant] degene in wiens nadeel die verklaring voor recht is gegeven, zodat het meer op zijn weg ligt om het vonnis in te schrijven. Dat heeft hij trouwens gedaan.

In het door [appellant] ingestelde hoger beroep gaat het om de vragen of hij door verjaring een recht van opstal heeft verkregen, de gemeente bij haar privaatrechtrechtelijk optreden heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - in het bijzonder het zorgvuldigheids- en gelijkheidsbeginsel - en of privaatrechtelijke toestemming van de gemeente niet de weg staat aan ontruiming. De gemeente stelt in haar hoger beroep aan de orde dat de rechtbank ten onrechte de ontruiming niet heeft toegewezen. Het hof zal beide hoger beroepen tezamen beoordelen omdat voormelde kwesties met elkaar samenhangen.

Onbetwist is dat [appellant] na de overname van de kiosk van [persoon 1] in 1980 op grond van een standplaatsvergunning gerechtigd was de kiosk te exploiteren op de grond van de gemeente. De gemeente heeft het standplaatsenbeleid in de tijd regelmatig aangepast. Na de laatste aanpassing in 2003 heeft [appellant] telkens jaarlijks een standplaatsvergunning aangevraagd en verkregen.

In deze (publiekrechtelijke) rechtsverhouding tussen [appellant] en de gemeente vergunde de gemeente [appellant] , vanaf 2003 telkens voor de duur van één jaar, het recht om op haar grond de kiosk te exploiteren. De vergunning is dan ook de rechtsgrond voor het gebruik van het perceel door [appellant] . Reeds hierom kan er geen sprake zijn (geweest) van bezitsdaden die immers veronderstellen dat degene die claimt rechthebbende als opstaller te zijn, voor het gebruik van de grond geen andere rechtsgrond heeft. Bezitsdaden ten aanzien van een recht van opstal kunnen dan ook niet worden aangenomen.

Een andere kwestie is of de kiosk eigendom van [appellant] is. De gemeente bestrijdt dat op zich niet en [persoon 1] en [appellant] zijn daar steeds van uitgegaan. [appellant] heeft de kiosk ook tegen brand verzekerd en de gemeente heeft hem bouwvergun-ningen verleend. Voor zover de kiosk als roerend moet worden aangemerkt, is de eigendomspretentie bovendien niet problematisch. De enkele eigendom van de kiosk brengt echter nog geen aanspraak op het recht van opstal op de ondergrond met zich. In zoverre mist het betoog van [appellant] doel.

De inschrijving door de notaris van een verklaring inzake verjaring van het recht van opstal op 24 maart 2014 doet aan dit oordeel niet af. De juridische vraag of sprake is van een recht van opstal door verkrijgende verjaring wordt niet door een eenzijdige verklaring van een notaris beslecht. Dat die verklaring eenzijdig is, vloeit (ook) voort uit de betwisting door de gemeente bij brief van 12 maart 2014 (productie 22 bij inleidende dagvaarding). Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Vanaf 2014 is het gebruik van het perceel niet langer vergund aan [appellant] wegens de herroeping van de standplaatsvergunning 2014. De gemeente heeft onder dezelfde financiële voorwaarden een huurovereenkomst aangeboden, lopende tot 31 december 2016, die [appellant] niet heeft willen aangaan. Daarom staat vast dat tussen de eigenaar van de grond, de gemeente, en [appellant] als kioskexploitant, vanaf 2014 geen rechtsverhouding meer bestaat die [appellant] recht geeft op de exploitatie van de kiosk op de grond van de gemeente. In beginsel is de gemeente dan ook gerechtigd de kiosk te (laten) verwijderen.

Dit is anders indien geoordeeld moet worden dat er nog een andere rechtsgrond zou zijn voor een gebruiksrecht van [appellant] dan wel de gemeente in strijd heeft gehandeld met de voor haar geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Naar het oordeel van het hof is er geen andere rechtsgrond aanwezig die [appellant] gerechtigd maakt tot het gebruik van het perceel. Zijn betoog dat de gemeente (stilzwijgend) privaatrechtelijke toestemming heeft gegeven, volgt het hof niet. Door het toekennen van een standplaatsvergunning heeft de gemeente publiekrechtelijk ingestemd met het gebruik van haar perceel. In de door [appellant] aangehaalde uitspraak (Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845, Amsterdam/Geschiere) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien een gemeente een standplaatsvergunning heeft verleend voor het gebruik van haar eigendommen, zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar tot het al of niet verlenen van toestemming tot uitgangspunt moet nemen dat de gebruiker door de verlening van de vergunning is gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning. Als de gemeente als privaatrechtelijke eigenaar toestemming voor dat gebruik weigert, maakt zij misbruik van bevoegdheid, tenzij sprake is van zo zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van de vergunninghouder, niet tot die weigering heeft kunnen komen. Uit deze uitspraak kan bezwaarlijk worden afgeleid dat, indien een publiekrechtelijke vergunning vervalt door herroeping van het besluit daartoe, een privaatrechtelijke toestemming die besloten zou liggen in die publiekrechtelijke vergunning niet mag worden ingetrokken. Dat is ongerijmd. Voor zover al zou moeten worden aangenomen dat er sprake is van stilzwijgend verleende privaatrechtelijke toestemming, is de gemeente gerechtigd die toestemming in te trekken. Alleen al door deze procedure is het voor [appellant] onmiskenbaar dat die toestemming is ingetrokken.

Ten aanzien van het zorgvuldigheidsvereiste heeft [appellant] aangevoerd dat de gemeente in de standplaatsvergunning 2014 zonder nadere motivering heeft opgenomen dat na 2014 geen verlenging meer zou volgen. Naar het oordeel van het hof hoort de discussie over de vraag of de standplaatsvergunning 2014, herroepen bij besluit van 6 juni 2014, (on)voldoende gemotiveerd was, thuis in de publiekrechtelijke procedure die [appellant] heeft aangespannen. Ten overvloede overweegt het hof dat [appellant] vanaf in elk geval september 2012 is betrokken bij de gesprekken over de opheffing of voortzetting van het hertenkamp door een derde partij wegens de door de gemeente gewenste bezuiniging en zijn mogelijke rol daarin. De gemeente heeft een aantal stukken overgelegd waaruit de betrokkenheid en inspraak van [appellant] blijken (productie 31 – 33 bij conclusie van antwoord in reconventie). Ook blijkt eruit dat [appellant] is voorgesteld een bijdrage te leveren aan de instandhouding van het hertenkamp. Eén van de opties was dat [appellant] of een derde het hertenkamp zou onderhouden en inkomsten zou verwerven met de verkoop van consumpties. Toen [appellant] die rol niet op zich wilde nemen - wat zijn goed recht was - en een derde partij wel, heeft de gemeente aangestuurd op niet-verlenging van de vergunning voor [appellant] na één jaar. In het licht van de onderhandelingen, de belangen van de gemeente en de omstandigheid dat als onbetwist moet worden aangenomen dat [appellant] destijds geen inzicht heeft willen of kunnen bieden in zijn bedrijfsvoering en opbrengsten, acht het hof die handelwijze niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Hetzelfde geldt voor het handelen van de gemeente na de herroeping van de standplaatsvergunning 2014. Waar in het publiekrechtelijk traject een termijn tot 1 januari 2016 was geboden, heeft de gemeente na herroeping van de vergunning een huurovereenkomst aangeboden tot 1 januari 2017, dus een aanvullende termijn van een jaar. Ook bij het verlenen van die termijn beschikte de gemeente niet over gegevens van [appellant] ondanks het verzoek daartoe, zodat zij de (financiële) consequenties van haar besluit in zoverre niet kon toetsen/aanpassen. Dat en waarom de gegeven termijn geen redelijke termijn is, heeft [appellant] voorts in deze procedure onvoldoende toegelicht. De door hem gepleegde investeringen in de kiosk dateerden uit 1999. Op grond van de in het geding gebrachte stukken ging het om een bedrag van ongeveer ƒ 60.000. Ter zitting heeft [appellant] aangevoerd dat het eerder om een bedrag van ƒ 90.000 ging omdat de inventaris en kosten voor nutsaansluitingen nog niet zijn meegenomen. Wat daar ook van zij, die investering was in 2015 al ruim 15 jaar oud en voorts is niet gebleken dat de kiosk na verwijdering ervan geen restwaarde heeft. Dat er na 1999 nog omvangrijke investeringen zijn gepleegd, is niet (concreet) aangevoerd. Het nettoresultaat uit de exploitatie is over de jaren gering en de laatste jaren negatief. [appellant] heeft voorts niet gemotiveerd de waarnemingen namens de gemeente weersproken dat de kiosk op mooie dagen regelmatig gesloten was. Daarnaast heeft de gemeente de precario aan [appellant] gerestitueerd over de jaren 2011 – 2013 waarmee bedrag gepaard gaat van ruim € 9.500. In die periode heeft [appellant] geen andere vergoeding voor het gebruik betaald. Al deze feiten en omstandigheden brengen mee dat het handelen van de gemeente de toets aan het zorgvuldigheidsbeginsel kan doorstaan.

Wat het gelijkheidsbeginsel betreft, heeft [appellant] aangevoerd dat standplaatshouders en horecaondernemers niet hoefden te wijken voor het hertenkamp, hij is de enige. Dat deze standplaatshouders dan wel horecaondernemers in dezelfde positie verkeerden als [appellant] , heeft [appellant] echter niet toegelicht. Dat en in hoeverre het gaat om gelijke gevallen (die ongelijk zouden zijn behandeld) is dan ook onvoldoende gesteld. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Tot slot heeft [appellant] erop gewezen dat door de handelwijze van de gemeente inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendom. Het gaat hem naar het hof begrijpt hier niet zozeer om de eigendom van de kiosk maar om de eigendom die bestaat uit de waarde van de onderneming die in de kiosk wordt gedreven. Vast staat dat de ontruiming van de kiosk het einde van de bedrijfsvoering op die plaats betekent. Dit wordt gerechtvaardigd door de regulering van de eigendom van de gemeente. De gemeente heeft, als eigenaar van de grond, het recht om gebruiksrechten op haar grond te reguleren, publiekrechtelijk of privaatrechtelijk. De publiekrechtelijke grondslag is op initiatief van [appellant] rechtmatig beëindigd en de privaatrechtelijke is door de weigering van [appellant] niet tot stand gekomen. Deze rechtvaardiging staat eraan in de weg dat [appellant] rechtsbescherming in de vorm van handhaving van de kiosk of schadevergoeding toekomt op grond van de inbreuk op zijn eigendom, en wel in plaats van of naast de redelijke termijn die [appellant] al is geboden.

Het door [appellant] gedane bewijsaanbod passeert het hof, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.

Het hoger beroep van [appellant] faalt zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De voorwaarde waaronder [appellant] zijn vorderingen in reconventie, aangevuld in hoger beroep, heeft ingesteld geldt door het hoger beroep met zaaknummer 200.191.038 als vervuld, maar die vorderingen dienen te worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op € 718 aan griffierecht en op € 3.222 aan salaris advocaat (3 punten x tarief II).

Het hoger beroep van de gemeente slaagt zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Ook beide grieven X slagen. Het hof zal [appellant] alsnog bevelen de kiosk te verwijderen en het perceel ontruimd te houden en zal aan die veroordeling een termijn verbinden. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente zullen worden vastgesteld op:
in conventie

- explootkosten € 96,16

- griffierecht € 613

- salaris advocaat € 904 (2 punten x tarief II)

en in reconventie

- salaris advocaat € 452 (2 punten x 0,5 x tarief II)

- explootkosten € 96,02

- griffierecht € 718

- salaris advocaat € 3.222 (3 punten x tarief II)

Totaal € 4.036,02.

Als niet weersproken zal het hof in beide hoger beroepen de gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.