Uitspraken

Ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW in samenhang met artikel 150 Rv is het aan de curator om te stellen en te bewijzen dat er sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De curator heeft in dit verband gesteld dat niet voldaan is aan de boekhoudplicht uit artikel

2:10 BW. Het niet voldoen aan deze boekhoudverplichting brengt ingevolge art. 2:248

lid 1 BW mee dat daarmee onweerlegbaar wordt vermoed dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en weerlegbaar wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Mocht dus komen vast te staan dat de boekhoudplicht is geschonden dan is het aan [geïntimeerden] c.s. om het vermoeden te ontzenuwen dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

schending boekhoudplicht?

Vast staat dat op het moment van faillietverklaring (9 juli 2014) nog niet alle stukken waren opgemaakt die verband houden met de overdracht van de activa en de activiteiten van de VOF naar de BV en de daaruit voortvloeiende schuld van de BV aan de VOF. Het is in het bijzonder deze omstandigheid die de curator ten grondslag legt aan de door hem gestelde schending van de boekhoudplicht (toelichting grief I). De ontbrekende stukken zijn ruim een maand na het faillissement alsnog opgemaakt en aan de curator overhandigd. Gesteld noch gebleken is dat deze stukken -afgezien van de datum- niet aansluiten bij de werkelijke situatie waarin de BV bij de aanvang van haar activiteiten (januari 2014) verkeerde en de tussen de VOF en de BV gemaakte afspraken. In het openbare faillissementsverslag van

15 februari 2017 verklaart de curator: “Per datum faillissement was geen sprake van een bijgewerkte boekhouding. De boekhouding die wel beschikbaar was, maakt een redelijke verzorgde indruk. Inmiddels is zorggedragen voor een bijgewerkte boekhouding. De rechten en verplichtingen van gefailleerde kunnen inmiddels wel met enige moeite uit deze boekhouding worden afgeleid”. Mede tegen de achtergrond van de beperkte omvang en duur van de binnen de vennootschap geëxploiteerde onderneming, de aard van de activiteiten - kinderopvang- en de daaruit voortvloeiende overzichtelijke geldstroom van inkomsten en uitgaven komt het hof tot het oordeel dat de curator onvoldoende heeft gesteld om -indien bewezen- tot het oordeel te kunnen komen dat de boekhoudplicht is geschonden zoals bedoeld in artikel 2:10 BW.

onbehoorlijk bestuur

Uit het voorgaande volgt dat het aan de curator is om te stellen en te bewijzen dat de handelwijze van [geïntimeerden] cs kwalificeert als onbehoorlijk bestuur. Daarvan is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld zoals [geïntimeerden] cs heeft gedaan.

Kern van het betoog van de curator is dat de onderneming ten tijde van de inbreng van de onderneming in de BV niet levensvatbaar was en dat een faillissement binnen afzienbare tijd was te voorzien.

In het tweede IMK rapport van 3 september 2013 komt IMK (p.3) tot de conclusie dat het in de VOF geëxploiteerde bedrijf in de nieuwe opzet onder een aantal voorwaarden levensvatbaar is bij verstrekking van een Bbz-krediet van € 90.000,-. IMK adviseert de gemeente (p.4) het Bbz-krediet met een looptijd van 5,5 jaar tegen een rente van 8% aan [geïntimeerden] cs te verstrekken als schriftelijk is aangetoond dat aan de in bijlage 7 genoemde voorwaarden is voldaan. De gemeente heeft het Bbz-krediet verstrekt zodat mag worden aangenomen dat aan de in bijlage 7 genoemde voorwaarden naar tevredenheid van de gemeente is voldaan. Dit sluit ook aan bij de verklaring van [geïntimeerde2] bij gelegenheid van de comparitie: “Het IMK heeft in het laatste rapport gezegd dat als we zo doorgaan we de € 90.000,- zouden krijgen. We waren dan wel verplicht om in het personeel te snijden en om huurverlaging met de huurbaas te regelen. Dit is allemaal gerealiseerd. Er zijn aanpassingen doorgevoerd om de boel door te zetten.” De curator heeft dit toen niet gemotiveerd betwist.

De rapporten van IMK hebben betrekking op de exploitatie van de kinderopvangorganisatie binnen de VOF. Per 1 januari 2014 zijn de activa en activiteiten van deze kinderopvangorganisatie door de VOF één op één overgedragen aan de BV. Behalve de rechtsvorm -van VOF naar BV- waarbinnen deze activiteiten werden uitgevoerd veranderde er naar buiten toe niets in de exploitatie. Dit verklaart waarschijnlijk waarom ouders ook na

1 januari 2014 de verschuldigde bijdragen op de rekening van de VOF bij ABN AMRO zijn blijven betalen.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de vaststelling door IMK dat het binnen de VOF geëxploiteerde bedrijf levensvatbaar is dan ook geldt voor de exploitatie van dit bedrijf binnen de BV. Weliswaar brengt de exploitatie binnen de BV mee dat de bestuurders in beginsel niet aansprakelijk zijn voor de schulden voortvloeiende uit de exploitatie binnen de BV, maar dit raakt niet de levensvatbaarheid van de onderneming. In het rapport wordt wel geadviseerd om de woning te verkopen teneinde de financieringslasten te beperken maar dit heeft betrekking op het verstrekte Bbz-krediet. De schuld uit het Bbz-krediet is echter niet ingebracht in de BV. De rente- en aflossingsverplichting komen niet ten laste van het resultaat van de BV maar worden als een privéschuld door [geïntimeerden] cs voldaan, zodat het Bbz-krediet en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichtingen dus ook niet relevant zijn voor de levensvatbaarheid van de binnen de BV geëxploiteerde onderneming. Door de exploitatie vanuit de BV komen de huuropbrengsten niet ten goede aan de BV. Deze inkomsten blijven aan de VOF toekomen. In het IMK rapport zijn deze huuropbrengsten wel meegenomen bij de beoordeling van de levensvatbaarheid van de onderneming. Het gaat om een huuropbrengst van circa € 400,- per maand. Deze -gemiste- inkomsten worden echter ruimschoots gecompenseerd doordat de renteverplichting uit het Bbz-krediet (8% over € 90.000,-) niet ten laste komt van het resultaat van de onderneming binnen de BV en ook de aflossingsverplichting niet uit het resultaat van de onderneming binnen de BV moet worden opgebracht.

Het tweede IMK rapport gaat uit van een levensvatbare onderneming gebaseerd op een geprognotiseerde omzet over 2013 van € 390.000,-. Nog daargelaten of [geïntimeerden] cs per 1 januari 2014 wist dan wel behoorde te weten dat deze prognose niet was gehaald, kan uit het feit dat de werkelijke omzet over 2013 € 375.182,00 heeft bedragen niet worden afgeleid dat bij voorzetting van de onderneming in de BV per 1 januari 2014 de onderneming in 2014 verlies zou leiden en dat een faillissement binnen afzienbare was te voorzien. Daarvoor is het achterblijven van de omzet met -afgerond- € 15.000,- (bijna 4%) ten opzichte van de prognose te gering. Daarbij komt nog -zoals boven is overwogen- dat, anders dan waarvan het IMK rapport uitgaat, de financieringslasten uit het Bbz-krediet (8% over

€ 90.000) niet op het resultaat van de BV drukten.

De BV heeft de activiteiten en activa van de VOF overgenomen. De bedongen koopsom van € 122.649,- is omgezet in een lening. Tussen partijen staat vast dat dit op het moment van de inbreng de boekwaarde was. Het feit dat in het zicht van het faillissement bij verkoop 6 maanden later hiervoor een bedrag van € 46.500,- werd betaald kan niet de stelling van de curator dragen dat de werkelijke waarde ten tijde van de inbreng slechts

€ 46.500,- was en dat de schuld van de BV aan de VOF daarom geen zakelijke schuld is. Evenmin kan de omstandigheid dat de ingebrachte inventaris en voorraden belast waren met een pandrecht voor de schuld van de VOF aan ABN AMRO zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de stelling van de curator dragen dat de waarde van deze goederen daarom op nihil moet worden gesteld. Het feit dat deze ingebrachte goederen waren verpand kan ook niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, de stelling van de curator dragen dat daarmee feitelijk de schuld van de VOF aan ABN AMRO in de BV is ingebracht.

Via de rekening van de VOF zijn na 1 januari 2014 de inkomsten -omzet- uit de exploitatie van de kinderopvang-organisatie van de BV ontvangen en uitgaven gedaan. Met deze inkomsten zijn ook oude schulden van de VOF betaald. De curator kwalificeert deze betalingen als het betalen van privé-schulden en stelt voorts dat daarmee € 73.467,- niet terecht is gekomen bij de crediteuren van de BV. Dit is niet juist.

Artikel 3 van de geldleenovereenkomst houdt in: “Aflossing zal geschieden door middel van verrekening/voldoening van de oude schulden van VOF [appellant] . Deze schulden bestaan uit de schulden aan de belastingdienst en pensioenfonds alsmede de lening en rekening courantkrediet bij ABN AMRO.”3 De VOF is crediteur van de BV. Anders dan de curator stelt4 is uit de gerealiseerde omzet 2014 niet € 73.476,- aangewend voor de aflossing van de schuld van de BV aan de VOF (door betaling van oude schulden van de VOF) maar

€ 23.531,-. De opbrengst van de verkoop van -kort gezegd- de onderneming -welk bedrag is begrepen in het door de curator genoemde bedrag van € 73.476- is ingevolge het pandrecht van de bank gestort op de rekening bij deze bank. Door deze storting is de schuld van de VOF aan de bank betaald en daarmee is ingevolge artikel 3 van de geldleenovereenkomst ook een deel van de schuld van de BV aan de VOF afgelost. De opbrengst van deze verkoop kan niet worden aangemerkt als omzet voortvloeiende uit de exploitatie van de kinderopvang-organisatie. Aldus blijft de vraag over of deze aflossingen op de schuld van de BV aan de VOF tot een totaal van € 23.531,- , eventueel in samenhang met andere omstandigheden, kunnen worden gekwalificeerd als onbehoorlijk bestuur. In de eerste helft van 2014 is door de BV door diverse betalingen totaal € 23.531,- op de schuld aan de VOF afgelost. De curator heeft in dit kader onvoldoende gesteld om, indien bewezen, ongeoorloofde selectieve betaling aan te nemen. Uit welke bedragen het totaal van € 23.531,- is opgebouwd, op welk moment deze betalingen door de BV zijn verricht en wat op het moment van de betalingen de financiële positie van de BV was en wat haar vooruitzichten waren, heeft de curator evenmin toegelicht en kan ook niet worden afgeleid uit de overgelegde producties. Aldus kan uit het door de curator gestelde niet worden afgeleid dat geen redelijk denkend bestuurder tot deze betalingen zou zijn overgegaan.

De verkoop van de vestiging in [B] en de activa van de vestiging in [A] heeft geresulteerd in een verkoopopbrengst van € 51.000,-. In het faillissementsverslag van

15 februari 20175 staat dat dit een redelijke prijs was. Van dit bedrag is € 46.500,- gestort op de rekening van de VOF en € 4.500,- op de rekening van [geïntimeerde2] . Door de curator is niet betwist dat de opbrengst van € 46.500,- toekomt aan ABN AMRO op grond van haar pandrecht. Dit bedrag is dan ook terecht overgemaakt naar ABN AMRO met als gevolg dat daarmee de schuld van de VOF aan ABN AMRO werd betaald en met eenzelfde bedrag ook de schuld van de BV aan de VOF verminderde. De curator heeft niet betwist dat [geïntimeerde1] op goede gronden heeft besloten de onderneming eind juni 2014 te beëindigen.

Het besluit van [geïntimeerde1] tot beëindiging van de activiteiten was op dat moment dus een juiste beslissing. Aldus kan ook deze verkoop in samenhang met de aanwending van de verkoopopbrengst niet bijdragen aan de onderbouwing van de stelling van de curator dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het hof merkt hierbij nog op dat de VOF een crediteur is van de BV en dat, anders dan de curator stelt, met de verkoopopbrengst uiteindelijk ook de VOF als crediteur van de BV gedeeltelijk is betaald.

Van de verkoopopbrengst is € 4.500,- gestort op de rekening van [geïntimeerde2] .

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] hebben hierover ter comparitie verklaard dat dit de verkoopopbrengst is van de duoboxen die ontwikkeld zijn door en in eigendom toebehoorden aan [geïntimeerde2] en dat de BV deze duoboxen slechts in bruikleen had. Uit hetgeen de curator hierover heeft gesteld6leidt het hof af dat deze opbrengst door de koper rechtstreeks is betaald op de rekening van [geïntimeerde2] . Mocht komen vast te staan dat deze duoboxen eigendom waren van de BV dan heeft dit tot gevolg dat [geïntimeerde2] de verkoopopbrengst moet afdragen aan de boedel. Zoals de rechtbank heeft overwogen heeft de curator een dergelijke vordering in eerste aanleg niet ingesteld en ook in hoger beroep vordert de curator niet de veroordeling van [geïntimeerde2] tot betaling van € 4.500,-. Anders dan de curator aanvoert ter onderbouwing van zijn (kennelijke) standpunt dat hij heeft kunnen afzien van een afzonderlijke vordering tot veroordeling van [geïntimeerde2] brengt het feit dat [geïntimeerde2] en [geïntimeerde1] in gemeenschap van goederen zijn gehuwd niet mee dat zij gezamenlijk aansprakelijk zijn voor elkaars schulden. Voor zover de vordering tot afdracht besloten ligt in de vordering ex artikel 6:162 BW moet deze stranden omdat de curator ter zake, gelet op het gemotiveerde verweer, onvoldoende heeft gesteld.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] zullen worden vastgesteld op: