Uitspraken

In hoger beroep is de procedure begonnen met de ontvangst door de griffie op

2 januari 2020 van het beroepschrift (met bijlagen) van [verzoeker] . Daarna is het verweerschrift (met bijlagen) van LSI ontvangen. LSI heeft daarbij ook van haar kant (“incidenteel”) hoger beroep ingesteld. [verzoeker] heeft in dat incidenteel hoger beroep een verweerschrift ingediend. Daarmee heeft het procesdossier van deze Wwz-zaak een omvang van 2783 pagina’s.

Als gevolg van de Coronamaatregelen heeft de fysieke mondelinge behandeling eerst op 1 juli 2020 kunnen plaatsvinden, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de dagvaardingszaak (met een dossier van 1026 pagina’s). Beide partijen zijn met hun advocaten bij de mondelinge behandeling aanwezig geweest.

Mr. de Wit heeft gepleit conform zijn overgelegde aantekeningen. Mr. Mellema heeft mondeling gereageerd. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op 10 augustus 2020 of zoveel eerder als mogelijk is, op basis van de hiervoor genoemde processtukken en het proces-verbaal van de zitting.

[verzoeker] is op 1 november 2000 in dienst gekomen als General Manager van Loading Systems Nederland B.V. en is per 1 januari 2011 General Manager van LSI geworden. In maart 2015 heeft hij daarnaast de parttime functie van Geschäftsführer op zich genomen van Loading Systems Duitsland (hierna LSD).

Nadat [verzoeker] in 2017 ziek werd en LSI haar organisatie had gewijzigd waardoor, volgens LSI, de functie van [verzoeker] verviel, is tussen partijen in 2018 een conflict ontstaan. LSI heeft op 19 juli 2018 ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, primair wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , zonder transitievergoeding, en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. In zijn tegenverzoek verzocht [verzoeker] eveneens ontbinding, waarbij hij LSI verweet dat zij ernstig verwijtbaar had gehandeld en hij aanspraak maakte op de transitievergoeding van € 162.863,40 bruto en een billijke vergoeding van € 443.734,- bruto.

De behandeling in eerste aanleg is niet voortvarend verlopen, mede als gevolg van de omvang van het dossier, uitstel in verband met een door LSI gewenste aanvulling van haar verzoek na ontdekking van beweerde onregelmatigheden in declaraties van [verzoeker] en diverse incidenten sindsdien. Daaronder valt ook een toegewezen verzoek van [verzoeker] om afschriften van zijn declaraties vanaf 2013. Uiteindelijk heeft de laatste zitting plaatsgevonden op 26 augustus 2019 en heeft de kantonrechter op 2 oktober 2019 de bestreden beschikking gegeven.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst op verzoek van LSI ontbonden met onmiddellijke ingang wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] en voor recht verklaard dat hem geen transitievergoeding toekomt. Daarvoor heeft de kantonrechter vier declaraties beoordeeld - hierna beschreven in 5.3 onder a) tot en met d) - en vastgesteld dat [verzoeker] daarin vier privé-etentjes als zakelijk heeft gedeclareerd onder vermelding van gefingeerde zakelijke gesprekspartners. Dit is valsheid in geschrift en ernstig verwijtbaar, aldus de kantonrechter. In de later toegevoegde nevenverzoeken tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat, is LSI niet ontvankelijk verklaard.

Aan het ontbindingsverzoek van [verzoeker] is de kantonrechter niet toegekomen en in zijn latere aanvullende incidentele verzoeken is [verzoeker] niet ontvankelijk verklaard. [verzoeker] is veroordeeld in de proceskosten.

Het hof moet eerst een oordeel geven over de vraag wat [verzoeker] in 2.3 nu eigenlijk van het hof als beslissing vraagt (“het petitum”). Daarna zal het hof iets zeggen over de beroepsgronden van LSI, die aan de orde stellen of LSI de schadevorderingen als nevenvordering aan haar ontbindingsverzoek mocht toevoegen (“ontvankelijk” is in die nevenvorderingen).

Daarna komt het hof tot een tussenbeslissing, omdat het hof [verzoeker] zal toelaten tot bewijslevering.

De door de werknemer gevraagde beslissing

Het hof kan de beslissing van de kantonrechter om de arbeidsovereenkomst te ontbinden niet vernietigen. De werknemer die vindt dat de kantonrechter ten onrechte een ontbindingsverzoek van de werkgever heeft toegewezen, kan herstel van de overeenkomst of een billijke vergoeding in plaats van herstel verzoeken (artikel 7:683 lid 3 BW).

Namens [verzoeker] is ter zitting toegelicht dat hij bedoelde zich neer te leggen bij de uitgesproken ontbinding, maar niet bij het oordeel dat hij ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld en bij de afwijzing van de door hem verzochte transitievergoeding en billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van LSI. Zijn stellingen komen er in feite op neer dat hij verzoekt de ontbinding en de gevolgen daarvan te beoordelen op de door hem aangevoerde stelling, dat het juist LSI is geweest die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Hoewel namens LSI ter zitting is geprotesteerd tegen de nu uitgesproken bedoeling, heeft LSI in haar verweerschrift geen enkele opmerking gemaakt over het petitum en is zij inhoudelijk ingegaan op datgene wat [verzoeker] heeft bedoeld, zodat dat kennelijk duidelijk genoeg was. LSI is dus niet in haar verdediging geschaad door het petitum te lezen zoals [verzoeker] nu zegt dat het bedoeld is. Het hof gaat van die lezing uit.

Maar een eventuele billijke vergoeding zal niet worden “opgemaakt bij staat”. Als er voor toekenning reden is, wordt een concreet bruto bedrag toegewezen dat door de rechter billijk wordt geacht.

De nevenvorderingen van de werkgever

In haar aanvullende verzoekschrift in eerste aanleg heeft LSI haar verzoek om te ontbinden zonder enige vergoeding aangevuld met het verzoek [verzoeker] te veroordelen tot betaling van € 5.875,81 wegens ten onrechte gedeclareerde bedragen en verder voor recht te verklaren dat [verzoeker] aansprakelijk is voor schade, nader op te maken bij staat.

Bij latere akte (van 15 februari 2019) heeft LSI haar verzoek nog eens vermeerderd waardoor de nevenvordering luidt zoals vermeld is onder 2.4.

De wetgever heeft voor Wwz-zaken gekozen voor de verzoekschriftprocedure omdat deze eenvoudig, laagdrempelig, goedkoop en snel is.1 De in artikel 7:686a lid 3 BW geboden mogelijkheid om in procedures over het einde of herstel van de arbeidsovereenkomst (afdeling 9 van Titel 7.10 BW) ook daarmee verband houdende andere vorderingen bij dat verzoekschrift in te dienen, is bedoeld om geschilpunten die samenhangen met het einde of herstel van de arbeidsovereenkomst in één gerechtelijke procedure te beslechten, een dubbele rechtsgang te voorkomen en het gerechtelijke apparaat minder zwaar te belasten.

Een door de werknemer betwiste vordering tot vergoeding van schade die is toegebracht tijdens de arbeidsovereenkomst valt in de regel buiten dat bestek, behalve indien en voor zover de betwiste schadevordering beoordeeld moet worden omdat die nu juist de reden is voor het ontslag.

De in artikel 7:686a lid 10 BW aan de rechter geboden mogelijkheid om de nevenvordering weer af te splitsen is niet bedoeld om de eis van voldoende samenhang ongedaan te maken of zelfs maar te verlichten, gelet op de hiervoor vermelde doelen. Afsplitsing is bedoeld om te voorkomen dat vertraging optreedt bij de beslissing over het (voort)bestaan van de arbeidsovereenkomst.

Het hof komt hierna tot de conclusie dat de kantonrechter [verzoeker] ten onrechte niet heeft toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat hij toestemming had voor het declareren van de vier privé-etentjes onder het mom van een zakendiner, zodat [verzoeker] die gelegenheid alsnog krijgt.

Indien [verzoeker] slaagt in dat bewijs, komt -in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep- aan de orde of niettemin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoeker] bij andere declaraties, die volgens LSI (ook) onrechtmatig zijn.

De vraag of LSI ontvankelijk is in al haar met die verwijten verbonden nevenvorderingen tot vergoeding van schade zal dus pas later kunnen worden beantwoord.

Het hof zal hieronder de feiten en de gronden voor het ontbindingsverzoek van LSI vermelden. Daarna zal het hof de beroepsgronden bespreken en zijn tussenbeslissing toelichten.

[verzoeker] is ziek geworden op 20 juni 2017. Tijdens ziekte van [verzoeker] heeft LSI haar organisatie gewijzigd waardoor, volgens LSI, de functie van [verzoeker] (General Manager LSI) op 1 januari 2018 is vervallen. In de door [verzoeker] aangespannen dagvaardingszaak, waarin het hof ook vandaag uitspraak doet, is beslist dat de kritiek van [verzoeker] op deze punten onjuist is.

LSI heeft [verzoeker] een andere functie aangeboden, te weten een fulltime positie als Geschäftsführer LSD, deels uit te voeren in Nederland, maar [verzoeker] heeft op dat voorstel aanvankelijk niet kunnen beslissen.

In september 2017 verwachtte de bedrijfsarts dat [verzoeker] in november 2017 kon beginnen met re-integratie gedurende 2 x 4 uur per week, op te bouwen tot 40 uur per week per 1 januari 2018. LSI heeft re-integratiewerkzaamheden bij LSD aangeboden. [verzoeker] bleef vasthouden aan zijn oude werkzaamheden. Tussen partijen zijn strubbelingen ontstaan. In het voorjaar van 2018 heeft mediation plaatsgevonden. Dat leidde niet tot een oplossing. Het voorstel van LSI om het twistpunt op gemeenschappelijk verzoek aan de kantonrechter voor te leggen (via een ‘artikel 96 Rv-procedure’) is bij een voorstel gebleven.

[verzoeker] heeft de aangeboden functie als Geschäftsführer uiteindelijk nooit aanvaard en hij heeft LSI aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van te hoge werkdruk.

[verzoeker] heeft ook geen re-integratiewerkzaamheden verricht bij LSD. Op 10 april 2018 heeft hij een deskundigenoordeel verzocht over de vraag of LSI voldoende doet voor zijn re-integratie. Op 29 mei 2018 oordeelde het UWV dat dat niet het geval was. Het UWV had vragen over de actuele belastbaarheid van [verzoeker] en vroeg of hij ziek was voor zijn eigen werk in Duitsland.

Inmiddels had de bedrijfsarts op 26 april 2018 geconstateerd dat het arbeidsconflict de beperkingen van [verzoeker] verergerde en aangeduid dat het tweede spoor in beeld kwam. Op 30 april 2018 meldde [verzoeker] zich weer volledig ziek, maar op 10 mei 2018 kwam de bedrijfsarts aan de hand van de opgestelde lijst van functionele mogelijkheden (hierna: FML) tot het oordeel dat [verzoeker] 8 uur per dag kon werken, zonder deadlines of veelvuldige storingen en niet ’s avonds of ’s nachts.

Op 5 juni 2018 hebben partijen een gesprek gehad waarin LSI als alternatief ook de te creëren functie van Business Developer aanbood, waarbij [verzoeker] eerst orde op zaken moest stellen in Duitsland. [verzoeker] gaf aan dat hij functies in Duitsland niet passend vond, mede om gezondheidsredenen.

[verzoeker] heeft op 19 juni 2018 opnieuw de bedrijfsarts bezocht. Volgens [verzoeker] is daarbij tegen hem gezegd dat drie dagen werk per week in Duitsland niet passend was, maar dat staat niet in het verslag dat daags daarop aan partijen is verstrekt. Daarin staat wel dat [verzoeker] volledig inzetbaar is en alleen medische beperkingen heeft in verband met het conflict.

Onder druk van een loonsanctie is [verzoeker] één keer in juli 2018 naar LSD gegaan.

Op 11 juli 2018 heeft LSI [verzoeker] vrijgesteld van werk en een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Als partijen daar niet uit zouden komen, zou LSI een ontbindingsverzoek indienen.

[verzoeker] heeft LSI daarop gedagvaard op 13 juli 2018 en schadevergoeding gevorderd. Vervolgens heeft hij zich op 16 juli 2018 weer ziek gemeld, welke ziekmelding LSI niet heeft geaccepteerd. LSI heeft kort daarop haar ontbindingsverzoek ingediend.

[verzoeker] is op 20 juli 2018 gezien door een andere bedrijfsarts, [B] . Deze oordeelde dat [verzoeker] volledig arbeidsongeschikt was en forse beperkingen had, en dat ervan moest worden uitgegaan dat hij vanaf 20 juni 2017 arbeidsongeschikt was.

[verzoeker] heeft op 27 juli 2018 opnieuw een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd, nu over de vraag of het eigen werk bij LSD passend is. Het UWV oordeelde het aangeboden werk voor nu als niet passend. Daarbij baseerde arbeidsdeskundige Ori zich op de door [verzoeker] opgegeven werktijden en de conclusie van de verzekeringsarts dat sprake is van onafgebroken arbeidsongeschiktheid sinds datum ziekmelding.

LSI heeft in januari 2019 een deskundigenoordeel gevraagd over de vraag of zij voldoende heeft gedaan om [verzoeker] weer aan het werk te helpen. Het UWV vond de inspanningen van LSI voldoende.

Met ingang van 18 juni 2019 ontvangt [verzoeker] een WGA-uitkering op basis van 80 - 100% arbeidsongeschiktheid.