Uitspraken

Feitelijke macht en uitoefening retentierecht vanaf 5 september 2011

Ouder of jonger recht: onderwerp van dit hoger beroep?

In ieder geval wat betreft de commerciële ruimten van het complex (daarop ziet het retentierecht met betrekking tot de complexovereenkomst) is het hof van oordeel dat [appellante] voldoende duidelijk gegriefd heeft tegen het aannemen van een jonger recht van [appellante] . In de memorie van grieven heeft [appellante] eerst uitgelegd dat zij in de (in 2014 gestarte) arbitrale procedures geconfronteerd werd met een overeenkomst van borgtocht en schuldbekentenis van 19 maart 2012, waarbij is bepaald dat het retentierecht op de commerciële ruimte zou worden opgeheven en het retentierecht op het appartement gehandhaafd zou blijven, met (zoals [appellante] het noemt) “overheveling van het retentierecht op de commerciële ruimten naar het appartement”. Kormelink en de broer zouden dit hebben gedaan omdat er een koper was voor de commerciële ruimten. Vervolgens heeft [appellante] aangevoerd (onder 53 van de memorie van grieven) dat ‘geen sprake is van een jonger recht, gezien het bewust schuiven met het retentierecht op de commerciële ruimte en feitelijk vrijgeven daarvan’. Ook onder 124 van die memorie betwist [appellante] dat Kormelink een ouder recht heeft (waarbij zij op dezelfde achtergrond wijst).

Onder 120 en 122 heeft [appellante] voorts aangevoerd ervan te zijn uitgegaan dat het retentierecht ‘eraf’ moest als het appartementsrecht weer aan de rechtmatige eigenaar zou terugvallen en dat zij dan ook niet geconfronteerd zou worden met het hebben van een ‘jonger recht’. Kormelink is hierop ook ingegaan (onder andere onder 88 en verder van haar memorie van antwoord) door te betogen dat de levering (in oktober 2011) en teruglevering in 2016 maakt dat [appellante] de partij is met een jonger recht.

Dit brengt met zich dat het hof, ten aanzien van de complexovereenkomst, zal beoordelen of [appellante] een ouder of jonger recht heeft dan Kormelink als retentor. Dit is van belang omdat de vereisten voor de inroeping van het retentierecht tegen derden met een jonger recht anders (lichter) zijn dan voor inroeping tegen derden met een ouder recht.

De complexovereenkomst

Artikel 3:291 BW bevat bepalingen van derdenbescherming en beoogt (primair) de retentor te beschermen tegen frustratie van zijn retentierecht doordat zijn wederpartij (de schuldenaar) de zaak overdraagt. In dit geval is geen sprake van overdracht van de zaak door de schuldenaar, maar door de derde met een ouder recht. Het appartement is eerst geleverd aan de broer, doorgeleverd aan diens partner en vervolgens uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis (na ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens tekortschieten van de broer en een verklaring voor recht dat de partner van de broer onrechtmatig had gehandeld jegens [appellante] ) teruggeleverd aan [appellante] . Naar het oordeel van het hof past niet in het systeem van de wet dat deze leveringen aan de broer/diens partner, met als resultaat dat het appartement weer is beland bij de oorspronkelijk eigenaar [appellante] , die (als derde) een ouder recht had, tot gevolg zouden hebben dat het retentierecht van Kormelink van kleur zou verschieten en ruimer inroepbaar zou zijn dan voorafgaand daaraan.

Het voorgaande betekent dat het hof [appellante] aanmerkt als derde met een ouder recht volgens artikel 3:291 lid 2 BW.

Uit de tekst en de wetsgeschiedenis van artikel 3:291 lid 2 BW blijkt dat het inroepen van een retentierecht jegens derden met een ouder recht in beperktere mate is toegestaan dan jegens de schuldenaar zelf of jegens derden met een jonger recht. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 5 maart 2004 (VCG/GE Sea Co, ECLI:NL:HR:2004:AO1213) heeft uitgemaakt is de strekking van die bepaling dat het retentierecht jegens een derde met een ouder recht alleen kan worden uitgeoefend als er een (voldoende) verband bestaat tussen de vordering van de schuldeiser (hier: Kormelink) en de zaak die het betreft. Daarvan is in dit geval geen sprake. Naar het oordeel van het hof hoefde [appellante] , als koopster van één appartement in een complex, waarvoor een afzonderlijke aannemingsovereenkomst was gesloten, en degene met een ouder (eigendoms)recht, er geen rekening mee te houden dat haar appartement gebruikt zou worden voor verhaal van vorderingen die Kormelink uit hoofde van de complexovereenkomst, waarbij [appellante] geen partij was, zou krijgen op Vastgoed (dan wel later mogelijk Immo) en bestond er om die reden onvoldoende verband tussen Kormelinks vordering uit de complexovereenkomst en het appartement van [appellante] .

Het retentierecht kon daarom ook na 23 november 2016 (de datum waarop het ongedaanmakingsvonnis werd ingeschreven in de openbare registers) tegen [appellante] niet worden ingeroepen voor zover het de vordering uit de complexovereenkomst betreft.

De aannemingsovereenkomst van het appartement

Of Kormelink voor die vordering al dan niet haar retentierecht kan doen gelden, kan in het midden blijven in verband met het navolgende.

[appellante] heeft tegen de voortdurende uitoefening van dit retentierecht bij memorie van grieven aangevoerd dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij voert aan dat ze meermalen het aanbod heeft gedaan om € 14.550 te betalen. Dit bedrag heeft zelfs al een tijd op de derdenrekening van het advocatenkantoor gestaan. Desondanks weigert Kormelink het retentierecht op te heffen en jaagt zij [appellante] op kosten. Kormelink heeft hier te weinig tegenin gebracht. Haar verweer is gebaseerd op de stelling dat zij tegen [appellante] een retentierecht kan inroepen voor haar totale vordering op Immo van meer dan € 100.000 (dus inclusief haar vordering uit de complexovereenkomst die zij op ten minste € 95.442,75 stelt). Kormelink stelt nog wel dat het juist [appellante] is die haar op kosten jaagt met procedures en dat zij het retentierecht ook voor de daarmee gepaard gaande kosten handhaaft, maar zij stelt niet (en evenmin blijkt) dat die procedures ten onrechte door [appellante] worden gevoerd, wat de kosten daarvan zijn en waarom die ten laste van [appellante] mogen worden gebracht.

Geen bewijslevering

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

veroordeelt Kormelink in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 396,48 voor verschotten en op € 922 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 428,39 voor verschotten en op

€ 1.671 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Kormelink in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Kormelink niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, L.F. Wiggers-Rust en A.J. Louter en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.