Uitspraken

4.1

[geïntimeerde1] c.s. heeft na eiswijziging in conventie – samengevat – verklaringen voor recht gevorderd primair dat de overeenkomsten zijn vernietigd vanwege bedrog (vordering 1), subsidiair op grond van dwaling (vordering 2), meer subsidiair dat sprake is van wanprestatie (vordering 3), dat sprake is van strijd met het recht, dan wel redelijkheid en billijkheid, dan wel met wat maatschappelijk betamelijk is (vordering 4), dan wel dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld vanwege schending van de bijzondere zorgplicht en schending van artikel 25 Nadere Regeling 1995 (hierna: NR 1995) dan wel artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) (vordering 5) en gevorderd Dexia om die reden te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 63.805,41, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proces- en nakosten.

4.2

Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde1] c.s. bestreden en in reconventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, als ook dat [geïntimeerde1] c.s. niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde1] c.s. niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde1] c.s. in de proceskosten.

4.3

De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen 1 t/m 4 afgewezen en vordering 5 toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Dexia bij de totstandkoming van de Profit-overeenkomsten (II-V) onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van de bijzondere zorgplicht en vanwege schending van artikel 25 NR 1999 en artikel 41 NR 1999 en heeft Dexia veroordeeld tot betaling van 100% van de schade, becijferd op een bedrag van € 60.181,11, te verminderen met dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 6.387,36 en te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia, mede betrekking hebbend op de Security-overeenkomst (I) afgewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de reconventie.

5.1

Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter zeven grieven aangevoerd. Bij akte van 20 april 2021 heeft Dexia haar grieven I (verjaring), IV (eigen schuld) en V (de afwijzing van haar vordering in reconventie) ingetrokken. Dexia berust derhalve in de afwijzing door de kantonrechter van haar vorderingen in reconventie. Bij akte van dezelfde datum heeft [geïntimeerde1] c.s. verklaard afstand te doen van zijn standpunten omtrent bedrog, dwaling en aankoop van aandelen. Daarmee heeft [geïntimeerde1] c.s. berust in de afwijzing door de kantonrechter van de vorderingen 1 t/m 4. Daarnaast heeft [geïntimeerde1] c.s. in deze akte afstand gedaan van zijn vordering tot voldoening van buitengerechtelijke kosten. Het geschil in hoger beroep spitst zich derhalve toe op de (wijze van) totstandkoming van de Profit-overeenkomsten (II-V) in 2000.

5.2

De volgende geschilpunten liggen in het principaal hoger beroep nog voor:

- advisering van [geïntimeerde1] c.s. door [naam1] als cliëntenremisier (grieven II – III);

- de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten (grief VI);

- de proceskostenveroordeling (grief VII).

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ligt nog voor:
- het handelen van [naam1] als orderremisier.

5.3

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.1 Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.

5.4

Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam1] daartoe geen vergunning had. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader.2

5.5

[geïntimeerde1] c.s. heeft met betrekking tot de advisering aan hem door [naam1] onder meer het volgende aangevoerd (en tijdens de mondelinge behandeling verklaard):

- [geïntimeerde1] kwam voorafgaand aan het sluiten van het product Security Effect in maart 1997 in contact met ‘ [naam2] ’ doordat dit bedrijf op zijn werk een presentatie had gegeven over een aantal producten van Labouchere. Omdat hij enige financiële ruimte had, wilde hij een potje creëren als financiële buffer ‘voor het geval dat’ en indien mogelijk om eerder met pensioen te kunnen. Zodoende heeft hij degene die de presentatie gaf bij hem thuis uitgenodigd en om een nadere toelichting gevraagd. Dat was de heer [de medewerker1 van naam1] .

- [geïntimeerde1] heeft [de medewerker1 van naam1] verteld wat zijn doelen waren en ook aangegeven dat hij aan een spaarplanregeling meedeed vanuit de werkgever. Hij heeft toen besloten om het ‘Security Effect’ product af te sluiten voor vijf jaar. Op zitting heeft [geïntimeerde1] over dit gesprek verklaard: “Ik heb toen ook gesproken over de hoogte van het bedrag. Ik had een leaseauto en we hebben gekeken wat er aan financiële ruimte was. Ik was op dat moment alleenverdiener en we hebben gekeken wat er binnen mijn mogelijkheden financieel draagbaar was.”

- Een jaar later heeft hij opnieuw contact gezocht met iemand van de ‘ [naam2] ’ om nog eens te praten over vermogensplanning. Hij had al een spaarplanregeling en dus een klein potje opgebouwd en wilde ook iets op naam van zijn vrouw hebben. In dat tweede contactmoment is ook gekeken wat de lopende zaken waren. Hij had toen ook een hypotheek. Uit dat tweede contactmoment is voortgekomen dat [geïntimeerde1] een polis voor zijn vrouw heeft afgesloten bij Hoge Huys, het ‘persoonlijk vermogensplan’. [geïntimeerde1] heeft hierover ter zitting toegelicht: “Er kon ook in andere producten van SNS worden belegd, want het was een samenstel van verzekerde aandelenfondsen, obligatiefondsen en guldenfondsen. Daar hingen verwachte rendementen aan, maar je wist nooit hoe dat zou gaan lopen.” [geïntimeerde1] had toen financieel gezien wat meer ruimte en wilde iets op naam van zijn vrouw voor het geval hem iets zou overkomen. Het was ook bedoeld als vorm van spreiding en op deze manier had hij dan een aantal producten lopen om aan zijn doelstelling te kunnen voldoen.

- [naam2] viel vervolgens uit elkaar en het dossier van [geïntimeerde1] is vervolgens bij [naam1] terecht gekomen, waar [de medewerker1 van naam1] per mei 2000 is gaan werken. Kort nadien is [geïntimeerde1] gebeld door diens kantoorgenoot [de medewerker2 van naam1] .

- [de medewerker2 van naam1] heeft [geïntimeerde1] telefonisch geadviseerd over het ‘Tijdelijk Profit Effect’ product. In dat telefoongesprek is volgens [geïntimeerde1] ook gesproken over de financiële doelstellingen van [geïntimeerde1] , want [de medewerker2 van naam1] was voor hem een nieuw contactpersoon. In het telefoongesprek gaf [de medewerker2 van naam1] aan dat [geïntimeerde1] een lopend product had, dat [geïntimeerde1] dat product voortijdig kon stoppen en de opbrengst daarvan weer in het nieuwe vermogensplan kon inleggen. Na het telefoongesprek heeft hij hetgeen zij hadden besproken in een uitgebreide brief gezet en dat was het voorstel. De inhoud van de brief luidt:

- [geïntimeerde1] heeft, zoals hij ter zitting heeft verklaard, dit voorstel op zich laten inwerken. De brief kwam in mei 2000 en [geïntimeerde1] heeft [de medewerker2 van naam1] in augustus 2000 bij zich thuis uitgenodigd om daar nog eens over verder te praten. [geïntimeerde1] heeft ter zitting verklaard dat hij meer vermogen wilde opbouwen, zodat hij meer financiële ruimte zou hebben. “Daarom nam ik contact op met [de medewerker2 van naam1] om dat te bespreken.” [geïntimeerde1] vond het een interessant product gelet op de rendementen en de looptijd van tien jaar. Ze hebben op 10 augustus 2000 aan de keukentafel gezeten. Besproken is (volgens de schriftelijke verklaring van [geïntimeerde1] van 2 maart 2018) de bestaande financiële ruimte, lopende pensioenvoorzieningen en de vaste lasten (o.a. hypotheeklasten, lease auto). Tijdens de zitting verklaarde [geïntimeerde1] dat het Profit Effect plan toen is besproken en ook een nog een ander product: Triple Effect. Daarvan was de looptijd drie jaar, maar de conclusie was vrij snel dat dat niet binnen de doelstellingen van [geïntimeerde1] paste. Het Profit Effect product met de looptijd van tien jaar paste beter bij zijn plan, aldus [geïntimeerde1] . Daar kwam de focus op te liggen.

- Het plan was om met de winst van het Security Effect product het Profit Effect product af te sluiten. Het nieuwe product had, volgens [geïntimeerde1] , een aantal voordelen: de eerste drie jaar hoefde je maar eenmalig te betalen, de rentecomponent was aftrekbaar op de inkomstenbelasting en je kreeg een korting op de premiebetaling. De eerste jaren hoefde je dan geen premies te betalen. [de medewerker2 van naam1] en [geïntimeerde1] hebben vijf verschillende prognoses doorgenomen (productie 17.2.c bij dagvaarding en overgelegd ter zitting in hoger beroep). Deze prognoses verschillen van elkaar met betrekking tot de hoogte van het “Geleast Kapitaal” en het bijbehorende maandbedrag. Elke prognose gaat uit van een koersstijging van 12,5%. Handgeschreven is per prognose telkens een ander vooruitbetalingsbedrag vermeld en de verwachte belastingteruggaaf opgenomen. Op twee prognoses is vermeld dat het vooruitbetalingsbedrag uit de verkoop van Security Effect komt.

- [geïntimeerde1] heeft meerdere polissen afgesloten. Hij heeft twee producten afgesloten op zijn naam en op naam van zijn vrouw ook twee producten. Er is alleen gesproken over positieve resultaten en de negatieve resultaten zijn niet ter sprake geweest.

- [geïntimeerde1] had op dat moment een financiële buffer op zijn spaarrekening. Er is naar een gunstig moment gekeken om het eerste product (Security Effect) af te ronden. [de medewerker2 van naam1] kon bij Labouchere zien dat deze polis liep en hij kon opvragen wat het rendement zou zijn als [geïntimeerde1] dat product op een bepaald moment wilde beëindigen. [geïntimeerde1] heeft dat niet zelf nagevraagd, dat heeft de adviseur gedaan. In september heeft hij de nieuwe polissen gesloten; het Security Effect is later beëindigd.

5.6

Dexia weerspreekt in hoger beroep de door [geïntimeerde1] c.s. uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat [naam1] verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Dexia bestrijdt meer in het bijzonder dat uit de door [geïntimeerde1] c.s. overgelegde brief van 10 mei 2000 en prognoses zou blijken dat [naam1] [geïntimeerde1] c.s. heeft geadviseerd als bedoeld in HR 2 september 2016.

5.7

Uit wat is gesteld en gebleken blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat [naam1] (in de persoon van [de medewerker2 van naam1] ) een op de specifieke situatie van [geïntimeerde1] c.s. toegesneden advies heeft verstrekt. Het hof zal uitleggen waarom.

5.8

5.9

De conclusie luidt dat het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidscorrectie op de grondslag dat [naam1] bij haar advisering buiten de vrijstelling zou zijn getreden, moet worden verworpen. Andere door [geïntimeerde1] c.s. met betrekking tot de advisering door [naam1] aangevoerde argumenten die hierboven niet zijn behandeld, maken – mede in het licht van de hiervoor onder 5.3 en 5.4 genoemde rechtspraak – het oordeel evenmin anders. Grief II slaagt.

5.10

[geïntimeerde1] c.s. heeft in hoger beroep als verweer en incidentele grief aan zijn beroep op de billijkheidscorrectie ook ten grondslag gelegd dat [naam1] is opgetreden als orderremisier en dat Dexia doordat zij een effectenorder van [naam1] heeft aanvaard, heeft gehandeld in strijd met artikel 41 NR 1999. Volgens [geïntimeerde1] c.s. rechtvaardigt dat eveneens een afwijking van de wijze van schadeverdeling conform de hofmodel. Dexia heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd.

5.11

Het debat over de vraag of een tussenpersoon bij de totstandkoming van een effectenleaseovereenkomst (ook) is opgetreden als orderremisier heeft zich in de rechtspraak op dit moment toegespitst op de vraag of het aanvraagformulier dat door de tussenpersoon aan de aanbieder van het effectenleaseproduct is toegezonden kan worden beschouwd als een “order” onder de Wte 1995. In het arrest van de Hoge Raad van 24 april 20203 is geoordeeld dat de feitenrechter dat moet beoordelen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Voor de vaststelling dat een aanvraagformulier als een order kwalificeert is tenminste vereist dat het formulier, zo nodig in samenhang met de gegevens die overigens tussen partijen zijn uitgewisseld, een voldoende duidelijke specificatie bevat van het soort transactie dat moet worden verricht en van de effecten waarop de voorgenomen transactie betrekking heeft, zowel naar soort als naar aantal of naar het met de transactie in één bepaald effect gemoeide bedrag.

5.12

Het hof heeft – naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2020 – in meerdere arresten overwogen dat uit het aanvraagformulier niet zonder meer blijkt dat sprake is geweest van het doorgeven van een effectenorder door de tussenpersoon aan Dexia.4 Overige tussen partijen gewisselde documenten ontbreken vaak en werpen daardoor geen ander licht op de beoordeling. Het hof verwijst ter motivering van zijn oordeel naar genoemde (eigen) arresten.5 In de onderhavige zaak heeft Dexia bij akte van 20 april 2021 twee aanvraagformulieren in het geding gebracht. Op het aanvraagformulier is handgeschreven vermeld het contractnummer van de door [geïntimeerde1] afgesloten overeenkomsten II en III. Blijkens de faxregel bovenin het formulier zijn deze door [naam1] op 22 augustus 2000 verzonden. Op beide aanvraagformulieren is met de hand het product Profit Effect aangekruist. Op het aanvraagformulier met betrekking tot overeenkomst II is voorts handgeschreven vermeld dat een maandbedrag van fl. 150,- zal worden voldaan en het vakje “Vooruitbetaling ja” aangekruist zonder vermelding van een bedrag. Op het aanvraagformulier met betrekking tot overeenkomst III is handgeschreven toegevoegd dat een maandbedrag van fl. 250,- zal worden voldaan en ook het vakje “Vooruitbetaling ja” aangekruist zonder vermelding van een bedrag. Door [geïntimeerde1] c.s. zijn daarnaast de hiervoor genoemde prognoses overgelegd, maar het op die prognoses vermelde “Geleast Kapitaal” en waardepakketten stemmen niet (kenbaar) overeen met aanvraagformulier en/of de nadien afgesloten overeenkomsten. Geen van beide aanvraagformulieren, ook niet in samenhang met de prognoses, bevatten dus zodanige specifieke informatie dat daaruit een uitvoerbare aankooporder in de zin van de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid. Gesteld noch gebleken is dat voorafgaand aan de opstelling door Dexia van de inhoud van de overeenkomsten nog andere tussen partijen gewisselde gegevens zijn overgelegd. Dat de overeenkomst zelf wel informatie bevat over de specifieke (hoeveelheid) financiële instrumenten die door Dexia zullen worden gekocht, maakt het oordeel niet anders omdat de inhoud van deze overeenkomst en de uitvoering daarvan door Dexia is bepaald. Zoals het hof in zijn eerdere arresten heeft geoordeeld, beschouwt het een louter ondersteunende rol van de tussenpersoon als “postbode” en vraagbaak met betrekking tot de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst niet als het doorgeven van een order.

5.13

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [geïntimeerde1] c.s. op de billijkheidcorrectie op de grondslag dat [naam1] zou zijn opgetreden als orderremisier, eveneens wordt verworpen. De incidentele grief van [geïntimeerde1] c.s. faalt.

5.14

Het voorgaande voert tot de slotsom dat er geen grond is voor vergoeding door Dexia van de volledige door [geïntimeerde1] c.s. geleden schade als gevolg van de schending van Dexia van haar bijzondere zorgplicht. Wel is Dexia gehouden de door [geïntimeerde1] c.s. geleden schade volgens het zogeheten hofmodel te vergoeden. Dat brengt mee dat – nu door [geïntimeerde1] c.s. geen (onderbouwd) beroep is gedaan op het bestaan van een financieel onaanvaardbare last ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten – Dexia aan [geïntimeerde1] c.s. verschuldigd is 2/3 deel van de restschuld, zonder verrekening in dit geval van het batig saldo, derhalve een bedrag van in totaal € 11.788,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.816,74 ( [geïntimeerde1] ) vanaf 10 september 2010 en met de wettelijke rente over een bedrag van € 5.972,04 ( [geïntimeerde2] ) vanaf 6 september 2010. Het hof zal hierna dit mindere bedrag aan schade toewijzen.

5.15

Dexia heeft een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is (grief VI). [geïntimeerde1] c.s. heeft bij akte van 20 april 2021 zijn verweer omtrent de buitengerechtelijke kosten ingetrokken. Het hof heeft meermaals geoordeeld dat de werkzaamheden, zoals deze door [geïntimeerde1] c.s. zijn genoemd, niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen en verwijst naar die uitspraken en de daaraan ten grondslag liggende jurisprudentie.6 De grief van Dexia slaagt.

5.16

Gelet op de uitkomst in het principaal appel is de incidentele grief van [geïntimeerde1] c.s. hiervoor behandeld en verworpen.

6.1

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep grotendeels slaagt. De in conventie gewezen vonnissen zullen worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoende de vordering van [geïntimeerde1] c.s. gedeeltelijk toewijzen. De in reconventie gewezen vonnissen zullen in stand blijven.

6.2

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde1] c.s. in de kosten van de procedure bij de kantonrechter in conventie en het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure bij de kantonrechter in conventie zullen aan de zijde van Dexia worden vastgesteld op € 1.802,50 voor het salaris van de gemachtigde.

- griffierecht € 2.020,-

- salaris advocaat € 6.093,- (3 punten (maximum) x appeltarief IV ).

6.3

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6.4

Nu [geïntimeerde1] c.s. hetgeen hij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal beroep had kunnen aanvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.7