Uitspraken

Vervolgens hebben [appellanten] c.s. de stukken gefourneerd en heeft het hof arrest bepaald.

In de gefourneerde stukken ontbraken de brief van het Pensioenfonds van 10 juli 2018 met producties 4 en 5 en de memorie van grieven, tevens akte met producties. Het hof heeft voor de memorie van grieven, tevens akte, kunnen putten uit het griffiedossier. De brief met producties is bij [appellanten] c.s. opgevraagd en de stukken zijn aan het dossier toegevoegd.

Het Pensioenfonds heeft [appellanten] c.s. als (indirect) bestuurders van de inmiddels, op verzoek van de Belastingdienst, failliet verklaarde bedrijven Wever Totaal Transport B.V. (hierna: WTT) en Wever Lease B.V. (hierna: WL) aangesproken tot betaling van niet afgedragen pensioenpremies. Daarnaast heeft het fonds aanspraak gemaakt op rente vanaf de vervaldata van de nota’s en op buitengerechtelijke kosten. Daarvoor houdt het fonds [appellanten] c.s. hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 23 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna aangeduid als Wet Bpf).

Ook eiste het Pensioenfonds van [appellante] als bestuurder van het eveneens failliete Wever Logistics B.V. (hierna: Logistics) vergoeding van schade als gevolg van het niet aanmelden van werknemers.

Verder vorderde het Pensioenfonds hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten, waaronder de kosten van de op de woningen gelegde beslagen.

Het verweer dat [appellant] als gevolg van ziekte vanaf 2012 feitelijk geen bestuurder meer was, heeft de rechtbank verworpen. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat geen geldige melding van betalingsonmacht van WTT heeft plaatsgehad en dat [appellanten] c.s. niet hebben gesteld dat zij voor het faillissement van WL zo’n melding voor WL hebben gedaan.

Dan geldt het vermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf dat het aan de bestuurders te wijten is dat de premie niet is betaald. Tot weerlegging van dat vermoeden zijn [appellanten] c.s. niet toegelaten omdat zij volgens de rechtbank niet aannemelijk hebben gemaakt dat het niet aan (een van) hen is te wijten dat de ondernemingen hebben nagelaten tijdig hun betalingsonmacht te melden.

De vordering is geheel toegewezen voor zover het gaat om de aan WTT in rekening gebrachte premie (over de periode vanaf 1 januari 2013 tot en met 10 augustus 2014 in totaal € 179.365,53). De vordering met betrekking tot de aan WL in rekening gebrachte premie over de periode van 1 december 2014 tot en met 26 maart 2017 is toegewezen tot het bedrag aan openstaande premienota’s op 1 november 2016 (de datum van het faillissement van WL) van € 104.733,67. Daarop strekken eventuele betalingen door de curator uit de failliete boedel van WL in mindering. Daarnaast zijn wettelijke rente en incassokosten toegewezen.

De beslissing over aansprakelijkheid voor onbetaalde premie die in rekening is gebracht na het faillissement van WL en voor schade als gevolg van het niet aanmelden van werknemers bij Logistics heeft de rechtbank aangehouden totdat is beslist op een vordering van de faillissementscurator tegen [appellanten] c.s. gegrond op bestuurdersaansprakelijkheid dan wel een onrechtmatige daad jegens de boedel.

De beslissing van de rechtbank is een deelvonnis: gedeeltelijk een eindvonnis en voor een ander deel, waarin beslissingen zijn aangehouden, een tussenvonnis.

[appellanten] c.s. hebben met hun grief VIII gebruik gemaakt van de gelegenheid om, naast hoger beroep tegen het eindvonnis, ook een grief te richten tegen het tussenvonnisgedeelte van het deelvonnis. Dat mag bij een deelvonnis zonder toestemming van de rechtbank, in afwijking van de regel in artikel 337 lid 2 Rv, maar dat betekent wel dat [appellanten] c.s. hiermee geen munitie meer hebben tegen andere (eind)beslissingen in dat tussenvonnis bij een latere gelegenheid. Daaraan staat dan de ‘eenmaal schieten’-regel in de weg.1

geen verjaring

Het hof verwerpt het beroep op verjaring. De vordering op de vennootschappen, waarvoor het Pensioenfonds de bestuurders persoonlijk aansprakelijk stelt, was op

19 maart 2013 nog niet gedeeltelijk verjaard. Periodieke vorderingen verjaren op grond van artikel 3:308 BW vijf jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden. [appellanten] c.s. hebben niet aangevoerd dat premiebedragen, waarvan betaling wordt gevorderd, eerder opeisbaar waren dan de vervaldata op de facturen. De vervaldatum op de factuur is volgens de (niet betwiste) betalingsvoorwaarden van het Pensioenfonds ook de verzuimdatum. Die verzuimdatum is, gelet op artikel 23 lid 5 Wet Bpf, de datum waarop het Pensioenfonds de bestuurders persoonlijk aansprakelijk kan stellen. Vanaf dat moment wordt de eventuele vordering op de bestuurders opeisbaar en begint de verjaringstermijn van die vordering te lopen.

Grief I faalt.

hoogte van de nota’s niet gemotiveerd betwist

Het Pensioenfonds heeft al bij repliek met productie 4n een specificatie verstrekt van de factuur van 16 juli 2014 aan WTT. Het gaat daarbij niet alleen om premie over de periode van 19 mei 2014 tot en met 15 juni 2014 voor het basispensioen en het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen. De specificatie bevat ook correcties over een eerdere periode (van 15 augustus 2011 tot en met 31 december 2013 voor het basispensioen en van

1 januari 2014 tot en met 18 mei 2014 voor het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen.

Anders dan [appellanten] c.s. stellen, is de hoogte van de bewuste factuur aan WTT dus wel onderbouwd. [appellanten] c.s. hebben niets aangevoerd waaruit volgt dat de hoogte van die factuur onjuist is.

Ook grief II faalt.

Factuurnummer 12400398 aan WL ziet blijkens de specificatie op blz. 3 en 4 van die nota (bijlage bij de brief van 10 juli 2018) op alle maandelijkse premies voor de basispensioenregeling en het aanvullend arbeidsongeschiktheidspensioen in het jaar 2015. Daarmee is het verschil met de hoogte van een maandnota verklaard. [appellanten] c.s. hebben de hoogte van deze factuur verder niet betwist.

Daarom faalt grief III.

er was sprake van betalingsonmacht

verweer dat geen melding voor WTT nodig was, slaagt niet

Het hof constateert dat tot voor kort nog de algemene opvatting was dat strikt de hand moest worden gehouden aan de eisen van de meldingsregeling4, met het mogelijke gevolg dat bestuurders bij schending van de meldingsplicht niet werden toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat het aan hen is te wijten dat de premie niet is betaald (artikel 23 lid 4 Wet Bpf).

Inmiddels is in de literatuur en rechtspraak een andere tendens waarneembaar waarin een melding niet noodzakelijk wordt geacht als het Pensioenfonds gegeven de omstandigheden tijdig, dus binnen twee weken nadat de premie betaald moest zijn, al op andere wijze dan door een melding weet of redelijkerwijs moet begrijpen dat de werkgever die moet betalen deze nota door betalingsonmacht niet kan betalen (zie overweging 3.10 van de recente conclusie van A-G Assink, ECLI:NL:PHR:2021:523 en de in noot 76 daarbij genoemde bronnen). Volgens Assink dient de informatie over de actuele betalingsonmacht waarover het fonds beschikt dan wel “ten minste zodanig (…) te zijn dat dit, in termen van duidelijkheid, en in totaliteit bezien, (niet on)vergelijkbaar is met het zicht daarop dat zij zou hebben gehad op basis van informatie verschaft met zo’n melding (dus tijdig en correct gedaan), met inbegrip van inzicht in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid”.

Uit de door [appellanten] c.s. benoemde informatie over WTT waarover het fonds beschikte volgt de ook door de A-G verlangde duidelijkheid niet. Het enkele feit dat partijen tot in

mei 2014 procedeerden over verschuldigdheid van eerdere nota’s is daarvoor niet voldoende, en dat wordt niet anders in combinatie met het feit dat WTT nieuwe nota’s onbetaald heeft gelaten. Uit de onregelmatige betalingen, betalingsregelingen en de mededeling van [appellante] dat het bedrijf inmiddels winstgevend is en zij kansen ziet om achterstanden recht te trekken, behoefde het Pensioenfonds niet te begrijpen dat (en concreet vanaf wanneer) bij WTT sprake was van betalingsonmacht. De feiten van deze zaak wijken aanzienlijk af van de onder 3.13 bedoelde zaak die aanhangig is bij de Hoge Raad. In die zaak was veelvuldig overleg geweest tussen partijen over specifieke problemen bij de werkgever en had het Pensioenfonds al informatie door boekenonderzoek bij die werkgever.

Het verweer dat een melding in de onderhavige zaak niet nodig was, slaagt dus niet.

brieven uit 2011 en 2014 zijn geen rechtsgeldige meldingen van betalingsonmacht WTT

Het Pensioenfonds stelt zich echter terecht op het standpunt dat de brieven van

26 februari 2014 geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht zijn, nog daargelaten dat er geen tijdige melding is gedaan naar aanleiding van facturen waarbij het verzuim van WTT al vóór 12 februari 2014 was ingetreden.

Uit de inhoud van de brieven blijkt niet dat premiebetaling niet mogelijk is. Integendeel: [appellante] schrijft dat er weer winst wordt gemaakt en dat zij kansen ziet de achterstand recht te trekken.

[appellanten] c.s. hebben ook nog gewezen op een brief die hun gemachtigde op

14 oktober 2011 naar de gemachtigde van het Pensioenfonds heeft gestuurd in reactie op de dagvaarding voor de vorige procedure. Daarin wordt de vordering van Het Pensioenfonds voor een deel erkend, maar gewezen op “het feit dat de onderneming van cliënte, zoals bij vele ondernemingen het geval is, moeite heeft om tijdig aan al haar betalingsverplichtingen te voldoen”, waarna een afbetalingsregeling wordt voorgesteld.

Het hof vindt dat de inhoud van de brief uit 2011, waarin slechts wordt gesproken over betalingsproblemen in het algemeen en een betalingsregeling wordt aangeboden in de ‘oude’ zaak, niet als een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht kan worden aangemerkt en dus ook niet kan ‘doorwerken’ als melding voor de onmacht om de premies te betalen in de huidige procedure. Het verweer dat betalingsonmacht bij WTT is gemeld, faalt daarom.

Grief V mist doel.

beroep op overmacht bij WL gaat niet op

Volgens [appellanten] c.s. konden zij door een fout van de Belastingdienst pas in

januari 2016 de juiste gegevens van WL doorgeven aan het Pensioenfonds. Er was sprake van overmacht. Zodra WL de juiste gegevens kon aanleveren is met brieven van

27 juni 2016 en 8 augustus 2016 betalingsonmacht gemeld en een betalingsregeling voorgesteld, aldus [appellanten] c.s.

brief van 27 juni 2016 melding betalingsonmacht WL voor toekomstige nota’s

De brief van 27 juni 2016 is hoe dan ook te laat voor de op die datum openstaande nota’s, want de jongste daarvan verviel op 9 juni 2016. Voor die openstaande nota’s, die optellen tot € 85.384,24, geldt wat is overwogen onder 3.9, 3.10 en 3.20. In zoverre faalt grief VII.

In de brief van 27 juni 2016, die vrijwel gelijkluidend is aan de latere brief van

8 augustus 2016, leest het hof echter wel een melding van betalingsonmacht voor dan nog toekomstige nota’s. Het Pensioenfonds had dat redelijkerwijze ook moeten begrijpen. [appellante] schrijft immers niet alleen dat het bedrijf de inhaalnota’s niet in één keer kan betalen, maar ook dat inmiddels een grote klant in betalingsproblemen is gekomen, waardoor [appellant] nu ook verder in de problemen komt.

[appellant] is als (middellijk) bestuurder aansprakelijk

[appellant] stond, in de periode waarop de vorderingen van het Pensioenfonds betrekking hebben, in het handelsregister vermeld als bestuurder van WTT en middellijk bestuurder van WL. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] er niet in geslaagd is te onderbouwen dat hij in werkelijkheid geen bestuurder meer was als gevolg van zijn ziekte in 2012. Hij heeft zich ook niet laten uitschrijven als bestuurder, bijvoorbeeld bij het ondertekenen van de jaarrekening.

[appellanten] c.s. bestrijden dit oordeel in hoger beroep. Zij wijzen op de leeftijd (79 jaar) van [appellant] , zijn gezondheidsproblemen en voeren aan dat [appellant] feitelijk geen bemoeienis had met (de communicatie met) het Pensioenfonds.

Dat laatste argument gaat niet op omdat, zoals de rechtbank ook al heeft overwogen, artikel 23 Wet Bpf uitgaat van hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders. De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor een collectieve aansprakelijkheid, waarbij de taakverdeling binnen een bestuur niet relevant is.5

[appellant] was in de relevante periode (middellijk) bestuurder. Hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zijn leeftijd of gezondheidstoestand hem hebben belet om dit formele bestuurderschap te (laten) beëindigen.

niet aannemelijk gemaakt dat achterwege blijven melding niet aan [appellant] te wijten is

[appellanten] c.s. hebben gesteld dat [appellant] op 5 november 2012 in het ziekenhuis is opgenomen na een beroerte waarna een jarenlange revalidatie volgde. Zij hebben een brief van 6 november 2012 overgelegd, afkomstig van de neuroloog en gericht aan de huisarts met een kort verslag van een controle op die dag. Daarin staat dat patiënt in 2012 een licht CVA heeft doorgemaakt en nog lichte spraakstoornissen heeft. Ook maakt patiënt zich zorgen hoe met het bedrijf om te gaan.

Volgens [appellanten] c.s. was [appellant] lichamelijk en geestelijk niet in staat betalingsonmacht te melden vanaf de eerste factuur van 1 januari 2013 tot 1 november 2016. Zij menen dat de stelling van het Pensioenfonds dat [appellant] zich als bestuurder had moeten uitschrijven, geen hout snijdt.

Het hof vindt dat [appellanten] c.s. met het onder 3.26 aangevoerde niet aannemelijk hebben gemaakt dat het niet aan [appellant] te wijten is dat een tijdige melding is uitgebleven. Kennelijk liet [appellant] de communicatie met het Pensioenfonds structureel over aan zijn medebestuurder, tevens zijn dochter. Niet is gesteld op welk moment [appellant] vond dat betalingsonmacht aan het Pensioenfonds gemeld had moeten worden en dat hij zijn dochter had gevraagd dat te doen. En onbesproken is gelaten waarom [appellant] dan bij latere facturen niet alsnog een tijdige melding heeft (laten) doen. Uit het overgelegde verslag van de neuroloog blijkt niet dat [appellant] Wever steeds aan het eind van de onder 3.10 bedoelde periodes van twee weken na de vervaldatum van de reeks facturen om medische redenen niet in staat was tot een melding aan het Pensioenfonds.

Als [appellant] dat vanaf 2013 tot 1 november 2016 niet kon, is onbegrijpelijk dat [appellanten] c.s. de mening zijn toegedaan dat [appellant] als bestuurder ingeschreven moest blijven.

Dat hoofdelijke veroordeling van [appellant] in strijd met redelijkheid en billijkheid is, zoals [appellanten] c.s. nog betogen maar niet nader uitwerken, kan het hof dan ook niet volgen.

De grieven IV en VI falen.

terechte aanhouding beslissing in verband met Logistics

Het Pensioenfonds heeft de brief met bijlage van het UWV aan het Pensioenfonds ook als productie overgelegd.

Voor onmiddellijke afwijzing als bepleit was daarom geen reden.

Grief VIII faalt.

grief over beslagkosten slaagt

de slotsom

Grief VII van [appellanten] c.s. slaagt gedeeltelijk en de overige grieven van [appellanten] c.s. falen. De grief in incidenteel hoger beroep slaagt en het vonnis van de rechtbank, voor zover aan hoger beroep onderworpen, wordt vernietigd voor zover [appellanten] c.s. onder 5.2 zijn veroordeeld tot betaling van € 104.733,67 aan premie die WL in rekening is gebracht (en eventuele betalingen door de curator tot dat bedrag op het toegewezene in mindering strekken) en voor zover onder 5.3 een bedrag van € 3.272,94 is toegewezen. In plaats daarvan is onder 5.2 toewijsbaar een bedrag van € 85.384,24 en onder 5.3 een bedrag van

€ 3.098,75. Voor het overige wordt dat vonnis, met uitzondering van de beslissing omtrent de beslagkosten, bekrachtigd.

[appellanten] c.s. worden, als de in principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep, waaronder de kosten van het incident dat deels nodeloos was ingesteld en waarin [appellanten] c.s. voor het overige in het ongelijk zijn gesteld.

Die kosten bedragen aan de kant van het Pensioenfonds voor griffierecht € 5.517,- en voor salaris advocaat volgens liquidatietarief (1 punt bij tarief VI van € 4.064,- en, voor het incident, 1 punt bij tarief II van € 1.114,- per punt) € 5.178,- met nasalaris zoals gevorderd.

De grief in incidenteel hoger beroep slaagt. Het hof ziet geen reden voor een proceskostenveroordeling in incidenteel hoger beroep ten laste van [appellanten] c.s. zodat die kosten worden gecompenseerd.