Uitspraken

Op 28 januari 2014 zijn de curatoren in die hoedanigheid benoemd in de faillissementen van de volgende besloten vennootschappen

Heiploeg Holding

Heiploeg Beheer

Heiploeg

Goldfish

Heiboer

Heitrans

Heiploeg Seafood

Noord Zuid Beheer

Tot 6 september 2000 was HSI de topholding van het concern. Deze holding was volledig eigenaar van Heiploeg Beheer en van alle dochterondernemingen daarvan. Vanaf

6 september 2000 werden alle aandelen in HSI overgenomen door HSI Holding (N.V.). HSI werd een dochteronderneming van Heiploeg Beheer. De eigendom van deze laatste vennootschap werd op 3 februari 2006 door HSI Holding overgedragen aan Heiploeg Holding. Zodoende werd Heiploeg Holding volledig eigenaar van Heiploeg Beheer en al haar dochterondernemingen.

In maart 2009 is de Europese Commissie een onderzoek gestart naar de vraag of Heiploeg, [naam1] en een aantal andere ondernemingen overeenkomsten hebben gesloten en onderling feitelijke gedragingen hebben afgestemd die ertoe strekken of als gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt.2 Dit onderzoek heeft ertoe geleid dat de Europese Commissie op 27 november 2013 boetes van in totaal € 27.082.000,00 gezamenlijk en hoofdelijk heeft opgelegd aan Heiploeg Beheer, Heiploeg en Goldfish. Daarnaast is ook een boete ten bedrage van € 12.820.000,00 opgelegd aan Heiploeg Holding. Het besluit is op

8 september 2016 door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie bekrachtigd. Tegen dat arrest is geen hoger beroep ingesteld.

(40) De sector van de noordzeegarnalen wordt gekenmerkt door langlopende zakelijke en persoonlijke relaties met frequente bilaterale contacten, meestal persoonlijk of over de telefoon. De algemeen directeur van [naam1] verklaarde:

"Ik heb 20 jaar lang iedere avond, en dat meen ik letterlijk, [appellant] van Heiploeg aan de telefoon gehad. Dat eindigde bij zijn vertrek bij Heiploeg. De gesprekken met Heiploeg en andere concurrenten werden overigens wel voortgezet. (…) De gesprekken met [appellant] duurden destijds regelmatig meer dan een uur. Iedere avond wisselden wij informatie uit".

(41) Het in dit besluit beschreven kartel opereerde voornamelijk via bilaterale contacten. Verschillende vertegenwoordigers van Heiploeg en [naam1] spraken elkaar regelmatig, soms wekelijks, telefonisch of direct in vergaderingen.

(…)

(68) Alle aspecten van de markt konden worden besproken in deze bilaterale contacten. Voor een goede weergave zijn de gebeurtenissen echter afzonderlijk weergegeven in dit besluit, voor 1) afstemming van verkooprijzen, 2), marktverdeling en toewijzing van afnemers, 3) afstemming van inkoopprijzen en 4) gedrag ten opzichte van andere handelaars (…).

(69) In een hotel in Wieringerwerf vond op 21 juni 2000 een bijeenkomst plaats tussen het management van Heiploeg en [naam1] . [Hof: in voetnoot 127:] De deelnemers namens Heiploeg waren [appellant] , [naam2] , [naam3] en [naam4] .

(…)

(73) Het doel van de bijeenkomst was "de toekomst in en het verleden te laten rusten". Heiploeg en [naam1] kwamen een prijsverhoging overeen voor referentieafnemer Aldi, die ook van toepassing was op andere verkopen van gepelde noordzeegarnalen. De notitie luidt als volgt: " Aldi - Een prijsverhoging van nlg 3,-- - Dit geldt overigens voor alle hollandse gepelde garnalen." Daarnaast kwamen Heiploeg en [naam1] een prijs overeen voor industrieel afnemer [naam5] in Nederland, die door beide ondernemingen werd beleverd, bespraken contracten met vissers van noordzeegarnalen en bespraken de supermarkten Lidl, Colruyt en Cora.

(74) Na 21 juni 2000 bleven Heiploeg en [naam1] de prijzen van de aan Aldi verkochte noordzeegarnalen op deze wijze coördineren. [naam1] verwees naar een geschat aantal van 40 afspraken. Heiploeg en [naam1] hadden regelmatig contact of kwamen regelmatig bijeen om een brede verscheidenheid aan marktgerelateerde zaken te bespreken, van de inkoop van 'upstream' producten tot de 'downstream' verkoopprijzen. Bij deze ontmoetingen werd Heiploeg regelmatig vertegenwoordigd door de algemeen directeuren [appellant] en [naam6] , de inkoop- en logistiek manager [naam2] , verkoopmedewerker [naam4] en directeur [naam7] van dochteronderneming Goldfish.

(…)

(78) Zoals blijkt uit een intern bericht dat de algemeen directeur van Heiploeg, [appellant] , op 26 januari 2001 aan de directeur van dochteronderneming Goldfish [ [naam7] ] zond, volgde het topmanagement de uitvoering van de op de bijeenkomsten tussen Heiploeg en [naam1] overeengekomen prijzen op. In dit document, waar Heiploeg geen verklaring voor heeft, wordt aangegeven dat Heiploeg en [naam1] eerder op een bijeenkomst in Harlingen een minimumprijs voor noordzeegarnalen waren overeengekomen:

Heiploeg [ [appellant] ]: "Je neefje [ [naam8] ] heeft ons weer eens een streek gelapt. [naam4] heeft hierover al met [naam9] [ [naam9] ] gesproken en die denkt dat dit aan hun aandacht is ontsnapt. [naam4] kwam nl. die prijzen ook tegen, terwijl wij duidelijk in Harlingen hebben afgesproken dat de minimumprijs hfl 17,50 zou zijn. (Jij was daar ook bij)."

(79) Deze verklaring leert ook dat de situatie tussen Heiploeg en [naam1] gespannen was in 2001. [naam1] had de markt in Duitsland betreden en had ook Aldi in België als afnemer binnen gehaald. De directeur van [naam1] [ [naam8] ] verklaarde in dit verband:

"Ongeveer drie maanden nadat Aldi België was binnengehaald was ik aan het winkelen met

mijn vrouw in het noorden van Friesland. Ik werd gebeld door [appellant] dat de

prijzen aan alle afnemers omhoog moesten. Wij "moesten verder". Dit betekende een einde

aan de "oorlogssituatie". Vanaf dat moment gingen de prijzen weer omhoog."

(80) Dat wordt ook bevestigd door andere managers van [naam1] . De exportmanager [ [naam9] ] verklaarde dat:

"(…) Heiploeg heeft echter moeten accepteren dat we bij Aldi België binnen waren en sindsdien heb ik regelmatig met mensen van Heiploeg ( [appellant] tot 2004, [naam6] en soms ook [naam4] ) contact gehad over de prijzen die we aan Aldi België zouden bieden."

(…)

(82) Twee dagen voor haar offerte in te dienen, besprak [naam1] met Heiploeg de prijs die de drie aanbieders van Aldi België zouden bieden. Hiertoe nam Heiploeg [ [appellant] en daarna [naam6] ] telefonisch contact op met [naam1] [ [naam9] ].

(…)

(98) Op 18 april 2005 maakte een vertegenwoordiger van UBS Capital BV, de belangrijkste investeerder achter Heiploeg in die tijd, zich zorgen en stelde hij in een intern bericht aan het management van Heiploeg vragen over beweringen van de voormalige algemeen directeur van Heiploeg, [appellant] , met betrekking tot het bestaan van onrechtmatige prijsafspraken met [naam1] en deed hij de aanbeveling om alle kanalen van deze vroegere directeur naar 'inside'-informatie af te sluiten.

(…)

(240) Heiploeg en [naam1] hebben meerdere malen ingestemd met afstemming van hun verkoopprijspeilen. Dat was reeds het geval bij de besluiten die door [naam1] en Heiploeg zijn genomen tijdens een bijeenkomst op 21 juni 2000. Uit de bewoordingen van de aantekeningen van de leidinggevende van [naam1] die de bijeenkomst bijwoonde, blijkt dat er sprake is van overeenstemming tussen Heiploeg en [naam1] over meerdere onderwerpen, met inbegrip van het verhogen van de Aldi-referentieprijs en de prijszetting voor [naam5] in Nederland. Vergelijkbare bijeenkomsten en overgenomen gedragingen ten aanzien van dezelfde en andere afnemers volgden gedurende de volledige, in dit besluit weerhouden periode van de inbreuk. (…).

(…)

(242) Heiploeg en [naam1] coördineerden niet alleen hun verkoopprijspeil, maar coördineerden eveneens hun aan contactvissers betaalde upstreamprijzen en/of wisselden deze uit. Al in de notities van de vergadering tussen Heiploeg en [naam1] van 21 juni 2000 is er sprake van een gegarandeerde jaareindeloyaliteitsbetaling voor 2000 en de afschaffing van deze betaling in 2001.

(243) Uitwisseling van informatie en afgesproken gedrag met betrekking tot de inkopen van noordzeegarnalen komen voortdurend voor gedurende de hele periode van de inbreuk. Uit de tijd daterende documenten verwijzen expliciet naar 'afspraken' tussen deze ondernemingen of bevatten bewijs van voorafgaand overleg tussen hen in dit verband.

(…)

(335) Heiploeg geeft alleen toe dat er enkele gevallen zijn waar zij mogelijk betrokken is geweest bij de afstemming van verkoop- of inkoopprijzen en waarvoor zij geen verklaring heeft gegeven. Dit betreft de gebeurtenissen op 26 januari 2001, 31 juli 2003, 6 april 2006, 13 januari 2006 en 27 februari 2009.

(336) Heiploeg stelt dat dit beperkte incidenten waren die te kort duurden en qua tijd en inhoud te ver uit elkaar liggen om de conclusie te ondersteunen dat Heiploeg deelnam aan een prijszettings- en marktverdelingskartel gedurende de periode 2000 tot 2009.

(…)

(401) Heiploeg nam deel en was op de hoogte van alle aspecten van het kartel. (…) Heiploeg stond in contact met alle andere deelnemers aan het kartel en was zich ten volle bewust van de rol die alle deelnemers speelden in het geheel van mededingingsbeperkende overeenkomsten.

(…)

(409) Zoals vermeld (…) erkent Heiploeg haar betrokkenheid voor enkele gevallen waar zij geen verklaring voor heeft en stelt zij dat dit beperkte incidenten waren die te kort duurden en qua tijd en inhoud te ver uit elkaar lagen om de conclusie te ondersteunen dat Heiploeg deelnam aan één enkel kartel voor prijszetting en marktverdeling gedurende de periode 2000 tot 2009.

(410) Er is echter al eerder toegelicht dat de theorie van Heiploeg over enkele beperkte en ongerelateerde mededingingsbeperkende gevallen niet slaagt, aangezien kan worden aangetoond dat de betrokkenheid van Heiploeg veel verder ging dan deze paar gevallen.

(…)

(441) De totale duur van de deelname van Heiploeg aan het kartel bedraagt 8 jaar en

9 maanden. De deelname begon op 21 juni 2000 tijdens de bijeenkomst met [naam1] in Wieringerwerf en moet in principe geëindigd zijn op 13 januari 2009, de dag waarop [naam1] het kartel beëindigde door de Commissie te benaderen en zijn verdere deelneming in het kartel stop te zetten.

(…)

(459) De Commissie houdt Heiploeg BV, Goldfish BV, Heiploeg Beheer BV en

Heiploeg Holding BV aansprakelijk voor de door Heiploeg gepleegde inbreuk.

(460) Zoals in deel 4 is vastgesteld, waren Heiploeg BV en Goldfish BV de voor Heiploeg belangrijkste deelnemers aan de inbreuk, door middel van de betrokkenheid van verschillende werknemers en/of leidinggevenden, in het bijzonder [appellant] , [naam6] , [naam2] , [naam7] en [naam4] .

(461) Aangezien de meesten van hen ook een functie hadden bij Heiploeg Beheer BV ( [appellant] , [naam6] , [naam2] en [naam7] ) en Heiploeg Holding BV ( [naam6] ), wordt er voor deze ondernemingen ook van uitgegaan dat zij rechtstreeks hebben deelgenomen aan de inbreuk.

(462) Heiploeg Beheer BV en Heiploeg Holding BV worden tevens gezamenlijk en hoofdelijk met Heiploeg BV en Goldfish BV aansprakelijk gesteld, aangezien zij beslissende invloed uitoefenden op de gedragingen van deze dochterondernemingen op de markt ten tijde van de inbreuk.

(…)

(485) Het basisbedrag bestaat uit een bedrag tussen 0% en 30% van de desbetreffende verkopen van een bedrijf, afhankelijk van de ernst van de inbreuk en vermenigvuldigd met het aantal jaar dat de deelname van de onderneming in de inbreuk heeft geduurd en een toeslag van tussen 15% en 25% van de waarde van de verkopen van een bedrijf, ongeacht de duur.

(…)

(545) In artikel 23, lid 2, van Verordening (EG) nr. 1/2003 wordt bepaald dat voor elke onderneming de geldboete in ieder geval niet hoger zal liggen dan 10% van de totale omzet van die onderneming in het boekjaar voorafgaand aan het besluit van de Commissie.

(554) In overeenstemming met punt 35 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten (…) kan de Commissie op verzoek, in een bijzondere of sociale en economische context, rekening houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Een verlaging van de boete in dit verband zal echter nooit uitsluitend op basis van een ongunstige of deficitaire financiële positie worden toegekend. Een verlaging kan slechts worden toegekend indien wordt aangetoond aan de hand van objectief bewijs dat het opleggen van een boete onder de in de onderhavige richtsnoeren vastgestelde voorwaarden, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven."

(…)

(556) Heiploeg heeft in haar antwoord op de mededeling van punten van bezwaar en tijdens de hoorzitting een beroep gedaan op punt 35 van de richtsnoeren voor de berekening van de geldboete.

(…)

(562) De claim van Heiploeg dat zij niet in staat is om de geldboete te betalen moet worden verworpen om de volgende redenen.

(563) De financiële gegevens die door Heiploeg werden voorgelegd tonen aan dat de onderneming zich momenteel in financiële moeilijkheden bevindt, omwille van structurele problemen in de externe financiering en de cash flow situatie, met een schuld die meer financiële middelen nodig heeft dan de operationele activiteiten toestaan. Op basis van haar operationele activiteiten heeft Heiploeg geen goede vooruitzichten om in de nabije toekomst haar solvabiliteit en liquiditeit te herstellen. Heiploeg is volledig afhankelijk van externe financiering door banken, en heeft er voortdurend moeite mee haar betalingsverplichtingen na te komen. De hoge schuldgraad vindt haar grondslag in het plaatsen van een schuld uit de overname van Heiploeg door de private-equity investeerder Gilde in 2006 bij Heiploeg. Deze transactie heeft de reeds bestaande schuld verhoogd tot EUR 200 miljoen, wat neerkomt op een verdrievoudiging. De financierende banken namen Heiploeg over in augustus 2012 voor EUR 1. Het is momenteel onmogelijk om een voorspelling te maken van de verdere ontwikkeling van Heiploeg 's financiële toestand en de houding van de banken/aandeelhouders ten aanzien van een mogelijke verdere ondersteuning. De banken bevinden zich blijkbaar in een situatie waar zij enige tijd geleden al de steun aan Heiploeg hadden kunnen intrekken, en met name in het voorjaar van 2012 toen zij er ook voor hadden kunnen kiezen de onderneming niet over te nemen. De boete van Heiploeg lijkt dus geen belangrijke invloed te hebben gehad op de keuze van de banken, gelet op Heiploeg's op dat moment reeds problematische winstgevendheid, solvabiliteit en liquiditeit. Mochten de aandeelhouders de ondersteuning van Heiploeg verderzetten en er van uitgaan dat zij de ter beschikking gestelde financiële middelen alsnog kunnen terugverdienen op lange of middellange termijn, dan zijn de voorwaarden van punt 35 van de boeterichtsnoeren niet vervuld.

(564) Mochten Heiploeg's banken/aandeelhouders echter besluiten om Heiploeg niet langer te ondersteunen, dan zou het opleggen van de geldboete de aanleiding voor het faillissement van Heiploeg kunnen versnellen, maar een dergelijk faillissement zou zich wellicht ook kunnen voordoen zonder de geldboete. Het is aannemelijk dat Heiploeg in dergelijk geval een faillissement zou aanvragen, zelfs zonder de geldboete, wat er op neerkomt dat een verlaging van de geldboete, zelfs in zijn totaliteit, het risico op een faillissement niet zou verminderen. De oorzaak hiervoor bevindt zich zowel in de uitstaande schuld die voornamelijk voortkomt uit de financiering van de aankoop van de groep door Gilde, en in de tot op heden zwakke ontwikkeling van de winstgevendheid en de zwakke vooruitzichten om de solvabiliteit en de liquiditeitspositie binnen redelijke termijn te herstellen.

(…)

De geldboeten dienen binnen drie maanden vanaf de datum van kennisgeving van dit besluit in euro te worden betaald op de volgende bankrekening op naam van de Europese Commissie: (…)

(…) Uit onderzoek is gebleken dat u gedurende uw (in)directe bestuursfunctie bij voornoemde vennootschappen een belangrijke rol heeft gespeeld in het kartel dat tot het besluit van de Europese Commissie van 27 november 2013 (…) heeft geleid, waarbij Heiploeg Holding (…), Heiploeg Beheer, Heiploeg en Goldfish een boete van

€ 27.082.000,00 is opgelegd wegens overtreding van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het besluit). Deze overtreding duurde van

21 juni 2000 tot 13 januari 2009 en bestond uit prijsafspraken, marktverdeling en uitwisseling van gevoelige commerciële informatie tussen leveranciers van Noordzeegarnalen, waardoor het handelsverkeer in de Europese Unie ongunstig werd beïnvloed. Zo heeft onder meer u in uw hoedanigheid van (indirect) bestuurder gedurende de periode 2000 - 2004 namens Heiploeg Holding, Heiploeg Beheer, Heiploeg en Goldfish, doelbewust langlopende en frequente contacten gehad met branchegenoten (…) met wie u de handel besprak, inclusief de prijzen die aan leveranciers moesten worden betaald, de prijzen die aan de afnemers moesten worden berekend en de toewijzing van afnemers. U bent aldus nauw betrokken geweest bij het ontplooien van activiteiten die de wettelijke mededingingsregels schonden. Dat u op de hoogte was van het overtreden van deze regels, blijkt onder anderen uit de gevoerde telefoongesprekken en verklaringen behorend bij het Besluit.

Als gevolg van voornoemde handelwijze bent u jegens Heiploeg Holding, Heiploeg Beheer, Heiploeg en Goldfish tekortgeschoten in de vervulling van uw bestuurstaak wegens onder meer het handelen in strijd met de wettelijke mededingingsregels die deze vennootschappen beogen te beschermen. Van deze onbehoorlijke taakvervulling treft u volgens ons dan ook een (persoonlijk) ernstig verwijt.

Uw handelen dient eveneens te worden gekwalificeerd als opzettelijk en ernstig onzorgvuldig bestuurlijk gedrag, dat niet kan worden gerekend tot het nemen van een normaal ondernemersrisico en is derhalve tevens onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van Heiploeg Holding, Heiploeg Beheer, Heiploeg en Goldfish. U wist, althans had redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de bewerkstelligde en toegelaten activiteiten in strijd met de mededingingsregels tot gevolg zouden hebben dat uw handelwijze tot een omvangrijke boete van de Europese Commissie zou leiden met als gevolg het faillissement van (alle) vennootschappen en benadeling van hun gezamenlijke schuldeisers. Van dit gedrag kan u eveneens een (persoonlijk) ernstig verwijt worden gemaakt.

Op grond van het bovenstaande zijn wij vooralsnog van oordeel dat u uw bestuurstaak op grond van artikel 2:9 BW jegens Heiploeg Holding, Heiploeg Beheer, Heiploeg en Goldfish onbehoorlijk heeft vervuld en dat u op grond van artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers van (…) onrechtmatig heeft gehandeld. Als gevolg daarvan zijn wij voornemens om u hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de schade die daaruit voortvloeit. Voordat wij dat definitief gaan doen, willen wij u in de gelegenheid stellen om op het bovenstaande te reageren. (…).

Uit onze voorlopige bevindingen volgt reeds dat [appellant] tijdens zijn bestuursperiode bij Heiploeg actief en doelbewust heeft deelgenomen aan het kartel gedurende de periode

21 juni 2000 - 2 augustus 2004. Op basis daarvan kunnen wij dan ook reeds concluderen dat [appellant] achtereenvolgens zijn taak als bestuurder bij Heiploeg onbehoorlijk heeft vervuld (…). Deze conclusie hebben wij gebaseerd op het voorlopige bewijsmateriaal dat als

bijlage 1 is bijgevoegd. (…) Het bewijsmateriaal steunt op diverse bronnen, transcripties van telefoongesprekken met [naam10] van Kok Seafood, digitale data van Heiploeg (apollo), verklaringen van andere garnalenhandelaren, en de cd-rom van de Europese Commissie (EC), welke inmiddels in uw bezit is.

Het voorlopige bewijsmateriaal laat zien dat [appellant] actief betrokken was bij de handelingen die Heiploeg welbewust deed in strijd met de mededingingsregels. Zo blijkt dat [appellant] onder meer actief betrokken was bij:

Deze handelingen hadden maar één doel: de concurrentie beperken/voorkomen. [appellant] was daar, net als alle andere aspecten van het kartel, op de hoogte. Hij was juist de drijvende kracht. [appellant] was zich terdege bewust van de mededingingsrechtelijke overtredingen. Een redelijk denkend en ervaren bestuurder had onder dezelfde omstandigheden van deze overtredingen afgezien dan wel ingegrepen om dit te voorkomen. Een bestuurder die doelbewust de wet overtreedt en daarmee de vennootschap schade berokkent, handelt ernstig verwijtbaar en is verplicht om de schade van de vennootschap c.q. de gezamenlijke schuldeisers te vergoeden.

Als gevolg van deze handelingen van [appellant] heeft de EC aan Heiploeg een boete ten bedrage van € 27.082.000,00 opgelegd wegens schending van de Europese mededingingsregels. Deze boete heeft ertoe geleid dat Heiploeg failliet ging.

Op grond van het bovenstaande stellen wij [appellant] namens Heiploeg c.q. de gezamenlijke schuldeisers hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort in het faillissement van Heiploeg. Op 6 oktober 2015 bedroeg dit tekort € 111.896.310,78. Wij laten daarbij direct weten dat wij bereid zijn om hieromtrent buiten rechte een schikking te treffen. In dit verband verzoeken c.q. sommeren wij [appellant] om binnen 8 weken na dagtekening van dit schrijven aansprakelijkheid te erkennen én te berichten dat hij buiten rechte een schikking wenst te treffen. Bij gebreke zijn wij genoodzaakt een procedure jegens [appellant] aanhangig te maken.

Deze brief dient uitdrukkelijk te worden beschouwd als een handeling om de (eventuele) verjaring van deze aansprakelijkheidsstelling te stuiten.

(…).

Tussen 21 januari 2000 en 13 januari 2009 heeft Heiploeg actief en voortdurend deelgenomen aan het kartel. De volgende bestuurders waren voor Heiploeg actief betrokken bij dit kartel:

De betrokkenheid van deze bestuurders blijkt uit het volgende bewijsmateriaal dat betrekking heeft op de volgende (A) data en (B) gedragingen:

A DATA

24 MAART 2000

Garnalenhandelaar Van Belzen geeft in zijn verklaring van 24 maart 2000, in het kader van het eerdere NMa-onderzoek, onder meer het volgende aan over de afstemming tussen de garnalenhandelaren:

“Die afspraken zijn kennelijk ook in overleg met de garnalenhandel gemaakt. Wanneer je die daar niet bij zou betrekken hebben dergelijke afspraken natuurlijk geen enkele zin. Het is logisch dat de vissers, wanneer zij dergelijke afspraken met de handel zouden willen maken, daarvoor de grote handelaren aanspreken. Zij nemen immers de bulk van de aanvoer af. Ikzelf ben nooit aanwezig geweest op een bijeenkomst waar afspraken met de vissers zijn gemaakt. Ik ben daartoe wel eens uitgenodigd, maar ik ben op die uitnodiging niet ingegaan. Ondanks het feit dat ik nooit bij een dergelijke bijeenkomst aanwezig ben geweest, worden wij in de praktijk wel met de gevolgen van die afspraken geconfronteerd. Ik ben ook niet gelukkig met de gemaakte afspraken, omdat als gevolg van de afspraken over de te vangen hoeveelheden de kwaliteit van de vangst veel minder belangrijk is geworden.

(...)

Ik denk dat namens de handel daar altijd de dominante leden bij zijn geweest; de anderen leggen immers geen gewicht in de schaal. Wij worden telefonisch in kennis gesteld van eventuele afspraken die door hen zijn gemaakt.”

21 JUNI 2000

In een hotel in Wieringerwerf vond op 21 juni 2000 een bijeenkomst plaats tussen het management van Heiploeg en het management [naam1] (garnalenhandelaar uit Volendam). De deelnemers namens Heiploeg waren [appellant] (algemeen directeur), [naam2] (inkoopdirecteur), [naam3] (directeur algemene zaken) en [naam4] (verkoopmedewerker). De deelnemers namens [naam1] waren [naam8] (directeur),

[naam9] , [naam11] (financieel directeur) en [naam12] (hoofd verkoper België). Het doel van deze bijeenkomst was ‘de toekomst in en het verleden laten rusten”. (i) Heiploeg en [naam1] kwamen een prijsverhoging overeen voor referentieafnemer Aldi, die ook van toepassing was op andere verkopen van gepelde noordzeegarnalen: “Aldi - Een prijsverhoging van nlg 3,-- - Dit geldt overigens voor alle hollandse gepelde garnalen”. Daarnaast (ii) kwamen Heiploeg en [naam1] een prijs overeen voor industrieel afnemer [naam5] in Nederland, die door beide ondernemingen werd beleverd, (iii) bespraken zij contracten met vissers van noordzeegarnalen en (iv) bespraken zij de supermarkten Lidl, Colruyt en Cora. Een en ander volgt uit de vertrouwelijke versie van het openbare boetebesluit van de EC van 27 november 2013 (hierna: het Besluit) en een notitie van [naam11] .

Na 21 JUNI 2000

Na 21 juni 2000 werden voornoemde onderwerpen nog veelvuldig besproken tussen Heiploeg en [naam1] . Er hebben nadien nog circa 40 soortgelijke afspraken plaatsgevonden tussen Heiploeg en [naam1] . Daarbij waren namens Heiploeg regelmatig [appellant] , [naam6] , [naam2] , [naam4] en [naam7] betrokken. Dit volgt uit het Besluit.

12 OKTOBER 2000

Op 12 oktober 2000 sloot [appellant] namens Heiploeg een eerste langetermijncontract (vijf

jaar) met [naam10] van Kok Seafood voor een “strategische alliantie”, welke is hernieuwd op 11 februari 2005 en 16 april 2009. De hernieuwde vaststellingsovereenkomst van 11 februari 2005 en 16 april 2009 is getekend door [naam2] en [naam6] . (…).

26 JANUARI 2001

Op 26 januari 2001 stuurde [appellant] een intern bericht aan [naam7] , waaruit blijkt dat het management van Heiploeg, bestaande uit onder meer [appellant] en [naam2] , de uitvoering van de op de bijeenkomsten tussen Heiploeg en [naam1] overeengekomen prijzen volgde. In dit bericht wordt aangegeven dat het management van Heiploeg en [naam1] eerder op een bijeenkomst in Harlingen een minimumprijs voor noordzeegarnalen waren overeengekomen: ‘Je neefje [ [naam8] ] heeft ons weer eens een streek gelapt. [naam4] heeft hierover al met [naam9] [ [naam9] ] gesproken en die denkt dat dit aan hun aandacht is ontsnapt. [naam4] kwam nl. die prijzen ook tegen, terwijl wij duidelijk in Harlingen hebben afgesproken dat de minimumprijs hf1 17,50 zou zijn. (Jij was daar ook bij).’, aldus [appellant] tegen [naam7] .

2001

Nadat [naam1] in 2001 - in strijd met de tussen Heiploeg en [naam1] geldende

afspraak - aan Aldi België is gaan leveren, hadden [appellant] tot 2004 en [naam6] en [naam4] na het vertrek van [appellant] regelmatig contact met [naam9] van [naam1] om te bespreken welke prijzen zij aan Aldi België zouden gaan bieden. ‘In de periode rond 2001 was de situatie tussen Heiploeg en [naam1] zeer gespannen. [naam1] was actief geworden in Duitsland en had ook Aldi België als klant binnengehaald. Ongeveer drie maanden nadat Aldi België was binnengehaald was ik aan het winkelen met mijn vrouw in het noorden van Friesland. Ik werd gebeld door [appellant] dat de prijzen aan alle afnemers omhoog moesten. Wij ‘moesten verder’. Dit betekende een einde aan de “oorlogssituatie”. Vanaf dat moment gingen de prijzen weer omhoog.’, aldus [naam8] van [naam1] .

‘Ik kan mij nog herinneren dat [naam8] mij in 2001 in de auto belde. “Het is nu echt oorlog”, zei hij, “ze (Heiploeg ) weten dat we(..) nu gaan leveren” en “de prijzen zouden naar beneden geslagen worden”. Dit sloeg op het feit dat [naam1] in 2001 aan drie van de zeven distributiecentrales van Aldi in België is gaan leveren. Voorheen bestond er de (stilzwijgende) afspraak dat [naam1] niet aan Aldi België zou leveren. [...]. Uit onvrede hiermee heeft Heiploeg in eerste instantie scherpe prijsdalingen ingezet (niet marktconform). Heiploeg heeft echter moeten accepteren dat we bij Aldi België binnen waren en sindsdien heb ik regelmatig met mensen van Heiploeg ( [appellant] tot 2004, [naam6] en soms ook [naam4] ) contact gehad over de prijzen die we aan Aldi België zouden bieden.’, aldus [naam9] van [naam1] .

Vanaf 2001

Vanaf 2001 werden er prijsafspraken gemaakt tussen [naam1] en Heiploeg ten aanzien van de prijzen voor Aldi België, die maatgevend waren voor de prijzen op de Belgische afzetmarkt. Het contact vond plaats tussen [naam9] ( [naam1] ) en [appellant] in de periode 2001 -2003, tussen [naam9] en Luit in de periode vanaf 2003 en tussen [naam9] en [naam7] vanaf 2007. Logghe [naam1] ) maakte ook wel prijsafspraken met Luit.

11 MAART 2003

Uit een interne notitie van [naam11] (de financiële directeur bij [naam1] ) van 11 maart 2003 blijkt dat er sprake is van bijeenkomsten in Harlingen tussen Heiploeg en [naam1] , waarbij onder meer het contract met [naam10] en de inkoopprijzen van noordzeegarnalen is besproken. Bij deze bijeenkomst waren in ieder geval [appellant] en [naam2] aanwezig.

14 MAART 2003

Op 14 maart 2003 informeerde [naam6] van Heiploeg [naam13] van Stührk (een Duitse garnalenhandelaar) over prijzen die Heiploeg op 17 maart 2003 aan afnemer Aldi (Duitsland) zou afgeven. Dit blijkt uit een intern-Stührk-bericht: “Heiploeg [naam6] > Aanbod van één maand van max. 1,70 - 1,75 EUR/st. Op 17.3 doet hij een aanbod. Voor België heeft hij nog geen prijs meegedeeld... Vóór ons aanbod moeten wij nog concreet met HP spreken ...”, aldus [naam6] aan [naam13] .

26 MAART 2003

Op 26 maart 2003 heeft er een interne bijeenkomst tussen Goldfish en Heiploeg plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren de heren [appellant] en [naam6] namens Heiploeg en de

heren [naam7] en [naam14] namens Goldfish. In een notitie van Goldfish over deze bijeenkomst staat: “— Den Duik Scheveningen: M.a.w. Geen positie kunnen/moeten innemen. Om vervolgens de klant bij K.p. [ [naam1] ] te laten kopen.” Deze notitie geeft aan dat Heiploeg soms vrijwillig afzag van het leveren aan klanten van [naam1] .

28 APRIL 2003

Op 28 april 2003 heeft [naam13] , de verkoopdirecteur van Stührk, informatie van [naam6] ontvangen over het prijspeil van de door Heiploeg geboden inkoopprijzen en over het prijspeil dat Heiploeg toepaste voor de ‘Vrije markt’ (voor de visafslagen). Stührk merkte in dat verband op dat zij haar eigen inkoopprijzen zou moeten verlagen indien het voorgenomen gecoördineerde prijsaanbod voor Aldi (Duitsland) van 1,20 EUR, dat vanaf mei 2003 zou gaan gelden, zou worden gehandhaafd.

Een interne e-mail van Stührk van 28 april 2003 omvat inkoopprijzen van concurrenten van Stührk, te weten Heiploeg, Bremer, Toben en Rentel, die betrekking hebben op zowel de week daarvoor als deze week en waarbij eveneens wordt verwezen naar een fax van Heiploeg. Ook wordt verwezen naar een bezoek van [naam2] aan Toben.

30 JULI 2003

Op 30 juli 2003 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [naam15] (een medewerker van Heiploegdochter BFG) en de heer [naam13] van Stührk, waarin zij overlegden over

een verzoek tot prijsverlaging vanwege de klant Metro in Duitsland. Beiden kwamen overeen

de door hen geboden prijs niet te verlagen. Zij beschouwden dit voorval ook als een ‘test’ voor vergelijkbare afstemming met betrekking tot Aldi. Een en ander volgt uit een interne email van Stührk van 31 juli 2003.

12 JANUARI 2004

Op 12 januari 2004 deed Ole Ritters (inkoopmanager bij Stührk ) in een intern e-mailbericht verslag van een recent telefoongesprek met [naam2] van Heiploeg over de inkoopprijzen en offertes met betrekking tot een voorgenomen prijsaanbod van Aldi (Duitsland). Dit bericht noemt de prijzen voor noordzeegarnalen die zowel Heiploeg als [naam1] afgaven en die in wezen binnen dezelfde bandbreedte lagen als de prijsvoornemens van Stührk:

“1) Producentenprijs

[…]

[naam2] wilde terugbellen - heeft dit nog niet gedaan; is ons door hem echter als idee meegedeeld...

heeft inmiddels wel gebeld.

[…]

2) Prijsaanbod Aldi

Uitgaande van ons idee de prijs hoe dan ook aan te houden, moeten wij wat hoger vertrekken.

Dat valt te verdedigen: EUR 2,10

Rest gaat akkoord

KP>2,10

HP>2, 08

Sdi>2,07-2,08

Aanbod gaat vandaag of morgen uit.”

12 JANUARI 2004

Na contact en het uitwisselen van prijzen met Heiploeg deelde de heer [naam12] van [naam1] bij faxbericht van 12 januari 2004 de nieuwe prijzen voor haar klanten in Frankrijk vanaf 16 februari 2004 mee aan haar exclusieve tussenhandelaar in Frankrijk CIPAL. Dit blijkt eveneens uit een interne notitie van [naam1] . Soortgelijke notities zijn

eveneens aangetroffen voor de prijzen aan CIPAL vanaf 12 juli 2004, 1 november 2004,

2 februari 2005, 6 juni 2005, 30 september 2005, 31 oktober 2005 en 9 november 2007. In deze notities staat naast de prijs die aan Cipal werd meegedeeld, uitdrukkelijk vermeld “HPL doorgegeven” en “opgegeven aan Heiploeg”. Volgens deze zogenaamde ‘schaduw’-boekhouding van [naam1] , gaf Heiploeg prijsinformatie door aan [naam1] , die

[naam1] gebruikte om de prijzen te bepalen die werden afgegeven aan haar klanten, met name Carrefour. Deze uitwisseling van informatie volgt eveneens uit vergelijkende prijzentabellen met betrekking tot prijzen van [naam1] en Heiploeg vanaf 10 februari 2004, 23 april 2004, 11 juni 2004, 1 november 2004, 13 juni 2005, 14 juni 2006, 2 oktober 2006, 9 juli 2007, 21 augustus 2007, 18 november 2007, 18 februari 2008, 10 maart 2008,

7 april 2008, 8 juli 2008 en 1 september 2008.

25 FEBRUARI 2004

Op 25 februari 2004 heeft er een vergadering in Harlingen plaatsgevonden tussen [naam1] (heren [naam8] , [naam9] , [naam16] , [naam12] ) en Heiploeg ( [appellant] , [naam2] , [naam6] en [naam7] ). In een naar aanleiding daarvan opgemaakte notitie door [naam1] staat onder meer: ‘Er is gesproken over niquita [Nikita - De Korenbloem NV; een leverancier van salades en snacks (met garnalen) aan supermarkten zoals Aldi en Carrefour in België] [naam1] moet zijn afspraken respecteren, wat overigens gebeurt’. Uit deze notitie blijkt eveneens dat er een overeenkomst bestond over de verdeling van de productie van noordzeegarnalen afkomstig van visbedrijf De Roussant en er overeenstemming bestond om dit later in maart verder te bespreken. Daarnaast laat de notitie zien dat [naam1] en Heiploeg toen nog een prijsverhoging voor noordzeegarnalen overeenkwamen die vanaf

15 maart 2004 zou gaan gelden: “Afspraak gemaakt: - 15 maart prijsaanpassing gepelde garnalen met ongeveer € 2,-- (…)”.

(…)

18 APRIL 2005

Op 18 april 2005 maakte een vertegenwoordiger van UBS Capital B.V. (de belangrijkste investeerder achter Heiploeg in die tijd) zich zorgen en stelde in een intern bericht aan o.a. [naam6] , [naam17] , [naam18] en [naam7] , vragen over beweringen van de voormalige directeur van Heiploeg, [appellant] , met betrekking tot het bestaan van onrechtmatige prijsafspraken tussen Heiploeg en [naam1] en deed hij de aanbeveling om alle kanalen van deze vroege directeur naar ‘inside’-informatie af te sluiten.

“(...) zorgen baart is de insinuatie van [appellant] dat wij prijsafspraken (illegaal) hebben met [naam1] [...] Ik weet dat [ [appellant] ] veel spreekt. Wij moeten dus al zijn kanalen met toegang tot ‘inside’-informatie stevig afsluiten.”

18 april 2005

Op 18 april 2005 schreef [appellant] aan Goran een brief over de verkoop van Heiploeg aan [naam19] . In de desbetreffende brief geeft hij aan dat hij eerlijk aan de koper heeft verteld dat er op dat moment problemen waren met hun grootste concurrent. Ook geeft hij aan dat de helft van de winst van Heiploeg is gebaseerd op prijsafspraken met [naam1] .

“(...) For instance when I sold Heiploeg to [naam19] I told him honestly that we were just in a fight with our biggest competitor, [naam1] , (you and me know that half of our profit is based on (…) the price agreements with that company) (...).”

(…)

10 SEPTEMBER 2005

Uit de e-mail van 10 september 2005 van [appellant] aan [naam6] volgt dat zij op de hoogte waren van de mededingingsbeperkende strekking van het contract met Kok Seafood en het feit dat het een verboden afspraak betrof, zijnde dat Kok Seafood de markt niet zou betreden.

(…)

12 NOVEMBER 2006

Op 12 november 2006 had [naam10] contact met [appellant] , waarin [naam10] aangaf dat hij met [naam2] had afgesproken niet meer dan € 2,80 - € 3,00 inkoopprijs te betalen voor de garnalen van [naam20] . Daarop gaf [appellant] aan dat dit niet mag en in strijd was met de NMA.

(…)

Op 21 en 23 november 2007 heeft [naam2] met [appellant] overleg gehad over de

inkopen op de visafslag om er voor te zorgen dat Heiploeg voldoende volume zou krijgen en

dat de prijs geen druk zou zetten op de aan de contractvissers betaalde inkoopprijzen. Toen

de inkoper van de visafslag zich weinig discreet toonde ten aanzien van deze deal, beklaagde [naam2] zich bij [naam10] van Kok Seafood, ervoor waarschuwend dat de mededingingsautoriteiten er lucht van konden krijgen, en vroeg [naam2] aan [naam10] om deze boodschap door te geven aan de inkopers op de visafslag. Dit wordt bevestigd door

de opnames van [naam10] .

(…)

14 JANUARI 2008

Op 14 januari 2008 heeft [appellant] een email gestuurd aan de heren [naam10] en [naam21] , waaruit blijkt dat [appellant] in 2008 nog direct betrokken was bij het afstemmen van de prijsafspraken in de markt:

“(...) Wat staat hier tegenover van jullie kant? Tot nu toe niet al te veel, behalve dat we natuurlijk alle marktgegevens uitwisselen en dat jullie wat garnalen bij ons hebben laten pellen. Daarom het volgende voorstel: [naam10] moet aan Heiploeg 10 ton pit per week leveren. [naam21] gaat ook tussen de 4 a 5 ton verkopen (...).”

(…)

31 JANUARI 2008

Op 31 januari 2008 hebben [naam22] van Roem van Yerseke en [appellant] van Telson mailcontact over de rol van de Aldi-prijs die al jarenlang hoog wordt gehouden door Heiploeg en [naam1] , die de garnalenmarkt domineren:

‘(...) Het geval Aldi zit me hoog. We moeten inderdaad de anderen scherp aanbieden. Dat is het ene spoor, maar het andere spoor is dat we denk ik een advocaat in moeten schakelen die gespecialiseerd is in Kartel zaken. Zou je dit met [naam23] willen overleggen? Die advocaat moet dan een brief opstellen waarin staat dat het algemeen bekend is dat de Grote Twee, die al jaren de garnalenmarkt domineren, een politiek hebben bij Aldi dat deze prijs hoog wordt gehouden, teneinde bij de andere warenhuizen een redelijke prijs te kunnen maken. Dat kunnen ze doen omdat ze de enige aanbieders zijn. ( [naam1] rechtstreeks en Heiploeg via Goldfish en Pieters). Bij iedere ronde doen de genoemde firmas mee met minieme prijsverschillen. (…)’.

15 FEBRUARI 2008

Op 15 februari 2008 vond er een MSC-vergadering plaats in Zuidbroek tussen [naam1] en Heiploeg, waarbij onder meer [naam6] , [naam2] en [appellant] aanwezig waren. Er werd onder meer over een verhoging van de visprijzen en de prijs van gepelde garnalen gesproken.

Telefoongesprek tussen [naam10] en [naam20] , een andere handelaar in garnalen :

’ze hebben vanmiddag besprekingen vandaag over de prijs van de contract vissers en over de prijs van de gepelde en dan ging hij mij terug opbellen hebben ze daar vanmiddag besprekingen over ja zegt [naam20] ik zeg ja dat klopt want ze zijn daar vanmiddag met zijn allen in Zuidbroek.’

(…)

MEI 2008

In mei 2008 vond er een telefoongesprek plaats tussen [naam24] van De Rousant en [naam10] :

[naam10] : “Ik zeg maar [naam2] is altijd uitvoerend orgaan geweest hoor!”

[naam24] : “Ja dat klopt. Maar [appellant] is natuurlijk wel de man geweest van echt alles dwingen en jij mag niet dit en jij mag niet dat en je moet zus en zo.”

(…)

[naam24] : “ [appellant] kennende dan denk ik dat het weer echt weer terror wordt en dat er gewoon weer gezegd wordt jij moet dit en jij moet dat en jij mag dat niet want anders doen we dit of dat.”

[naam10] : “Weet je wat het is normaal gesproken maakt dat niet zo veel uit want wij hebben toch wel ook een paar jaar een leuk leven gehad met elkaar. (...) maar dan moet het geen een richting verkeer zijn.”

[naam10] : “Ik heb overal bandjes van en [naam2] heeft het toegegeven en [naam6] heeft het toegegeven [appellant] heeft het toegegeven (...).”

(…)

16 JULI 2008

Op 16 juli 2008 vond er een telefoongesprek plaats tussen [appellant] en [naam10] , waarbij zij onder meer (het doel van) de overeenkomst tussen Heiploeg en Kok Seafood bespraken:

[appellant] : “Nou ja laten we even wel wezen (...) zo is het natuurlijk maar dat staat niet in het contract de bedoeling van Heiploeg is altijd geweest dat jij niet de vrije markt opging om je van de vrije markt te houden maar dat mocht niet in het contract staat vanwege de NMA”. (…)

JULI-AUGUSTUS 2008

In juli-augustus 2008 heeft een parallelle aanpassing van de afmetingen van de te gebruiken zeefmaat plaatsgevonden van 6,5 mm naar 6,8 mm om de aanvoer van contractvissers te sorteren naar productgrootte. Dit is door onder meer [naam2] van Heiploeg en [appellant] , met andere handelaars en de branche-organisatie, in juli-augustus 2008 geregeld. Op deze wijze oefenden zij indirect druk uit op de inkoopprijs. Door de zeefmaten te wijzigen konden de aangelande volumes en daarmee indirect de prijzen worden beïnvloed.

(…)

SEPTEMBER 2008

In september 2008 vond er een conversatie plaats tussen [appellant] en [naam10] van Kok Seafood, waaruit duidelijk blijkt dat het onderliggende doel van de samenwerkingsovereenkomst tussen Kok en Heiploeg was dat Kok Seafood van de markt zou

wegblijven als concurrent van Heiploeg:

[appellant] : ‘(...) de bedoeling van het eerste en het tweede contract was dat [naam10] niet op de markt zou komen.

[appellant] : ‘Ja, jij hebt er wel voor gekozen. Je hebt ervoor gekozen. Natuurlijk heb je ervoor gekozen. Ik zal maar zeggen je hebt toch voor deze gang van zaken gekozen. Hij [Heiploeg] heeft toch duidelijk gezegd dat ie het uit heeft gerekend, volgens de letter van het contract. Dan ben je, dan is het toch over? Ik bedoel dan kun jij wel zeggen ...., en die dingen die jij er allemaal bijhaalt, [naam10] , die staan nergens in het contract over gewicht en toestanden. En dat eerste contract dat is zoals je steeds heb gezegd. Ik speelde daar een beetje mee. Jij had 6 [ton] pitten, en weken dus naar de Aldi prijs en we keken naar [naam21] prijs. En als het teveel was, dan gaf ik je een beetje minder, als het niks was dan gaf ik je toch nog een beetje. Je kreeg tussen de 500.000 en de 1 miljoen in het jaar, en daar was je mee van de markt. Nou, punt uit! Nou, het tweede contract heb ik ten stelligste aan die mensen ontraden om die te tekenen, dat weet jij ook. Dat heb ik vaak verteld. Dat moet je niet doe, gezien de NMa, enzovoort, enzovoort. Nou goed daar zijn volgens mij geen wijzigingen in, dus hoe Willem dat verder met jou heeft gedaan, dat weet ik natuurlijk ook niet. Toen was ik er niet meer, toen was ik er gewoon niet meer.’

(…)

23 SEPTEMBER 2008

Op 23 september 2008 vond er een bijeenkomst plaats tussen [naam9] van [naam1] en [appellant] om de markt voor noordzeegarnalen te bespreken. [appellant] vermeldde dat hij in de praktijk controle heeft over de nieuwkomers op de markt. De nieuwe handel pelt onder contract van [appellant] , ook De Beer (garnalenhandelaar uit Duitsland). Dit betekent bij zijn eventuele terugkeer bij Heiploeg, dat Heiploeg de handel weer onder controle heeft, aldus [appellant] . Hij gaf daarbij aan (hieromtrent) regelmatig contact te hebben met [naam25] . Kort na deze bespreking heeft [appellant] telefonisch contact opgenomen met [naam8] van [naam1] , waarin [appellant] [naam8] uitdrukkelijk verzoekt om [naam24] van De Rousant onder druk te zetten om de rechtszaak tegen [appellant] te stoppen.

(…)

9 FEBRUARI 2009

Op 9 februari 2009 heeft [naam1] een verklaring afgelegd, waarin onder meer staat:

‘Namens [naam1] heeft [naam8] gedurende een periode van circa 20 jaar (tot 2004) vrijwel iedere avond telefonisch contact gehad met [appellant] , destijds bestuurder van Heiploeg. Vrijwel altijd belde [appellant] . De gesprekken met [appellant] duurden regelmatig meer dan een uur. Iedere avond wisselden [naam8] en [appellant] informatie uit. Deze informatie betrof aanvankelijk, tot ongeveer 1997, alleen de verkoopprijzen van noordzeegarnalen aan de groothandel en industriële afnemers, met name Nederland en België. Vanaf 1997 werden ook afspraken gemaakt over de inkoop van noordzeegarnalen via de visafslag.’

(…)

27 MAART 2009

Op 27 maart 2009 stuurde [appellant] een sms-bericht aan [naam8] van [naam1] : ‘Ik zou maar niet bezorgd zijn, ik heb ze bij me gehad, ze hebben volgens mij niets. Zou je toch nog graag eens spreken. Gr. [appellant] ’

(…).

(…) Ik stel ten eerste vast dat u in uw brief van 16 oktober 2015 niet inhoudelijk heeft gereageerd op mijn brief d.d. 20 juni 2014, noch de informatie heeft verstrekt die ik daarin heb verzocht.

Ten tweede kan ik u mededelen dat naar aanleiding van uw (impliciete) stellingen, aan onze zijde thans enig eigen onderzoek wordt uitgevoerd. Mede in verband daarmee laat mijn inhoudelijke reactie op uw laatste brief nog even op zich wachten. Ik hoop in januari 2016 met mijn eerste nadere reactie te komen. (…).

OVERWEGENDE:

(…)

(B) Tussen 24 en 26 maart 2009 heeft de Europese Commissie een inval uitgevoerd bij Heiploeg vanwege het vermoeden dat er sprake was van schendingen van art. 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Uiteindelijk is op 27 november 2013 een boete ad EUR 27.082.000,00 opgelegd aan Heiploeg wegens mededingingsbeperkende activiteiten in de periode van 2000 tot 2009 (de "Boete"). (…)

(…)

(E) De Curatoren hebben naar aanleiding van de Boete diverse oud-bestuurders aansprakelijk gesteld vanwege hun vermeende betrokkenheid bij het aangaan van mededingingsbeperkende afspraken die door de Europese Commissie zijn beboet. Daarnaast hebben de Curatoren een voornemen geuit tot het aansprakelijk stellen van de RvC-leden. Curatoren hebben daartoe gesteld dat de RvC-leden op de hoogte waren, of hadden behoren te zijn, van de mededingingsbeperkende afspraken en onvoldoende hebben gedaan om de schadelijke gevolgen daarvan te mitigeren. Dit wordt met klem ontkend door RvC-leden, die stellen dat zij onjuist en onvolledig zijn voorgelicht door de RvB-leden. Dit wordt ten stelligste betwist door de RvB-leden. Zowel de beweerdelijke vordering op de RvB-leden als op de RvC-leden wordt thans gestold op een onbehoorlijke taakvervulling door de RvB-leden en de RvC-leden (de "Onbehoorlijke Taakvervulling").

(F) Zowel tussen de RvB-leden enerzijds als de RvC-leden anderzijds, als tussen de RvB-leden en de RvC-leden enerzijds en de Curatoren anderzijds bestaat een geschil over (onder meer) hun beweerdelijke betrokkenheid bij het aangaan en/of kennis van de mededingingsbeperkende afspraken, of de Boete een belangrijke oorzaak van het faillissement van Heiploeg is geweest en hun mogelijke aansprakelijkheid uit welke hoofde dan ook jegens de boedel en/of de gezamenlijke crediteuren (het "Geschil").

(G) Partijen wensen het Geschil te beëindigen en middels onderhavige overeenkomst hun rechtsverhouding ter zake vast te stellen. Partijen zijn daartoe een schikking overeengekomen, in samenspraak met de D&O verzekeraars. Ter uitvoering van die schikking zal een bedrag van EUR 3.000.000 (zegge: drie miljoen euro, het “Schikkingsbedrag”) aan de boedel van Heiploeg Holding B.V. worden betaald, welk bedrag naar het oordeel van de Curatoren voldoende recht doet aan het aandeel van de RvB-leden en RvC-leden in de vermeende Onbehoorlijke Taakvervulling en de als gevolg daarvan ontstane schade voor de gezamenlijke crediteuren van Heiploeg.

(…)

KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

(…)

1.5

Voor zover op enig RvB-lid en/of RvC-lid hoofdelijke aansprakelijkheid zou rusten, verbinden de Curatoren zich hierbij om dit RvB-lid of RvC-lid te ontslaan van zijn verplichting tot bijdragen uit hoofde van de interne draagplicht. Tevens verminderen de Curatoren enige mogelijke vordering ten opzichte van alle andere mogelijke hoofdelijke aansprakelijken met het bedrag dat die andere mogelijke hoofdelijke aansprakelijke(n) van de RvB-leden en de RvC-leden zouden hebben kunnen vorderen, zoals bedoeld in art. 6:14 BW.

(…)

3.1

Partijen verbinden zich ertoe over en weer geen mededelingen aan of tegenover derden te doen omtrent het bestaan of de inhoud van deze Vaststellingsovereenkomst, zulks met uitzondering van de in de onderling overleg vastgelegde verslaglegging als bedoeld in artikel 1.5 van de Vaststellingsovereenkomst, de verantwoording aan de rechter-commissaris.

(…)

Op 28 mei 2019 hebben de curatoren voor afgerond € 107,5 miljoen conservatoir beslag gelegd ten laste van [appellant] . Op 19 juli 2019 hebben zij [appellant] te kennen gegeven geen informatie te kunnen verstrekken over de minnelijke regeling met de andere

(oud-)bestuurders en commissarissen van het concern in verband met een overeengekomen geheimhouding. De verzekeraars hebben de eerste vaststellingsovereenkomst daarna op

24 juli 2019 wel aan [appellant] verstrekt. Op 22 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter de verzekeraars veroordeeld om ook de tweede vaststellingsovereenkomst aan hem te verstrekken, met dien verstande dat de daarin genoemde namen van de bestuurders en commissarissen en de door hen betaalde bedragen zijn weggelakt.

Ad (1)

Ad (2)

Het beroep op rechtsverwerking

De rechtbank neemt daarbij in overweging dat de curatoren [appellant] bij brief van 27 mei 2014 en 16 oktober 2015 duidelijk aansprakelijk hebben gesteld en er tussen partijen op 9 mei 2016 telefonisch contact is geweest waarin (onder andere) de mogelijkheid van een regeling in der minne is onderzocht. Daarnaast hebben de curatoren in hun brief van 19 juli 2019 [appellant] te kennen gegeven dat zij (nog altijd) bereid waren om met [appellant] in onderhandeling te treden over een minnelijke regeling. [appellant] heeft naar het oordeel van de rechtbank evenmin voldoende onderbouwd dat zijn positie als schuldenaar onredelijk is benadeeld of verzwaard doordat de curatoren alsnog hun vorderingen geldend (proberen te) maken. Aan de stelling van [appellant] dat hij door de handelwijze van de curatoren is benadeeld omdat zijn bestuursaansprakelijkheidsverzekeraar mogelijk geen dekking meer verleent en een eventuele regresvordering op de overige functionarissen van Heiploeg inmiddels is verjaard, gaat de rechtbank voorbij. Indien [appellant] naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van de curatoren geen actie in de richting van zijn verzekeraar of de overige functionarissen van Heiploeg heeft genomen om eventuele dekking zeker te stellen en/of een verjaringstermijn te stuiten, komt dit naar het oordeel van de rechtbank voor zijn eigen rekening en risico. Dat geldt ook voor een eventuele informatieachterstand of (on)mogelijkheid om bij een schikking te worden betrokken.

Verjaring

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. De Hoge Raad heeft in het ASR/Achmea-arrest van 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU3784) ten aanzien van de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW verduidelijkt dat die termijn niet eerder aanvangt dan op de dag na die waarop de schadevordering opeisbaar is geworden, ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is.

(…)

Nu de curatoren de schade uit hoofde van de onderhavige vorderingen expliciet koppelen aan de (hoogte van de) opgelegde kartelboete is de rechtbank van oordeel dat voor de aanvangstermijn van de verjaring aansluiting moet worden gezocht bij het moment waarop de kartelboete opeisbaar is geworden. Uit het besluit van de Europese Commissie blijkt dat de opgelegde kartelboete binnen drie maanden vanaf de datum van kennisgeving van het besluit diende te worden betaald. Dat betekent naar het oordeel van de rechtbank dat de kartelboete (en daarmee ook de daaruit voortvloeiende schade) 27 februari 2014 opeisbaar is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank is de verjaringstermijn daarom aangevangen op 28 februari 2014.

(…)

Gelet op [hof: het zogenoemde] ASR/Achmea-arrest gaat de rechtbank ook voorbij aan de stelling van [appellant] dat, zo begrijpt de rechtbank, de verjaringstermijn al is gaan lopen vóórdat de schadevordering is ontstaan omdat de Heiploeg (c.q. haar functionarissen) bekend was of zou moeten zijn met het (ernstig) verwijtbare handelen van [appellant] en het vermoeden dat daardoor een kans op schade bestond.

Bij de beoordeling of de vorderingen zijn verjaard dient in de tweede plaats de vraag te worden beantwoord of de verjaring is gestuit. De rechtbank constateert dat, uitgaande van de aanvangsdatum van de verjaringstermijn, de onderhavige vordering niet is verjaard. Artikel 3:316 BW bepaalt immers dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Invulling van dit laatste wordt gegeven in artikel 3:317 BW, waarin staat dat verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de curatoren middels hun brief van 16 oktober 2015 daaraan voldaan. Nadien is de verjaring naar het oordeel van de rechtbank gestuit door middel van het instellen van de dagvaarding van 7 juni 2019. Nu de curatoren de vorderingen op 16 oktober 2015 – binnen 5 jaar na 28 februari 2014 – en 7 juni 2019 – binnen 5 jaar na 16 oktober 2015 – hebben gestuit, is van verjaring geen sprake.

- december 2004 (naar aanleiding van de procedures bij de NMa)

Onbehoorlijk bestuur

Van een redelijk handelend bestuurder mag immers worden verwacht dat hij zich vooraf op de hoogte heeft gesteld van de aard en omvang van de activiteiten van de te besturen vennootschap(pen). Van een redelijk handelend bestuurder mag daarnaast worden verwacht dat hij bijzondere aandacht besteedt aan de naleving van de in dat verband geldende regels, dan wel mag verwacht worden dat hij zich daaromtrent tenminste door deskundigen laat informeren. [appellant] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat hij zich er in 2001 al van bewust was dat 'er uitgekeken moest worden met prijsafspraken'. Niettemin heeft [appellant] bewerkstelligd c.q. toegelaten dat Heiploeg activiteiten ontplooide die in strijd waren met de wettelijke mededingingsregels. [appellant] heeft naar het oordeel van de rechtbank niet alleen bewerkstelligd c.q. toegelaten dat Heiploeg haar wettelijke verplichtingen niet nakwam, maar wist tevens, of had in ieder geval moeten begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van Heiploeg als gevolg zou hebben dat Heiploeg in strijd handelde met haar wettelijke verplichtingen. Daarnaast wist [appellant] althans behoorde hij te begrijpen dat deze handelwijze, het overtreden van de mededingingsrechtelijke regels, tot benadeling van (de schuldeisers van) Heiploeg zou kunnen leiden, bijvoorbeeld door (zeer hoge) publiekrechtelijke boetes en (zeer grote) financiële en reputatieschade.

[appellant] heeft naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat hem ter zake hiervan geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt of een billijkheidscorrectie moet worden toegepast. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat andere functionarissen (eveneens) betrokken zijn geweest bij het bewerkstelligen c.q. toelaten van de in strijd met de wettelijke mededingingsregels zijnde gedragingen van Heiploeg, kan dat [appellant] niet baten. Immers voor zover daar al sprake van zou zijn, kan één en ander [appellant] niet vrijstellen van zijn eigen aansprakelijkheid voor zijn betrokkenheid bij c.q. kennis van die gedragingen en het aan hem te maken persoonlijk ernstig verwijt.

Het hof voegt hier het volgende aan toe.

Bij de rechtbank en ook ter zitting bij het hof heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat de kartelafspraken pas na zijn vertrek zijn gemaakt, en dat hij voor dergelijke afspraken juist heeft gewaarschuwd toen hij zelf bestuurder was. Hij zou dat hebben gedaan toen de zogenaamde bouwfraude aan het licht kwam. In die affaire was sprake van het onderling verdelen van opdrachten door grote aannemers, terwijl de opdrachten openbaar aanbesteed moesten worden. Dat verweer is ongeloofwaardig: algemeen bekend is dat de bouwfraude pas in 2001 aan het licht kwam en in 2002 in een parlementaire enquête is onderzocht. Uit de feitelijke opsomming die in het boetebesluit en de bewijsbijlage is gegeven, volgt dat de kartelafspraken voordien al tot stand zijn gekomen, na het aantreden van [appellant] in 2000: op zijn initiatief en onder zijn regie. Directe aanleiding daarvoor was de overname door [naam1] van een Duitse visserijcoöperatie en de directe toegang die deze concurrent in 1999 kreeg tot contractvissers in Duitsland en Denemarken. Vervolgens, dus ook nadat de bouwfraude-affaire aan het licht kwam, is het kartel blijkens de genoemde stukken onder bestuurlijke leiding van [appellant] bestendigd.

Het hof gaat ervan uit dat de uitgebreide en minutieuze weergave van die feitelijke gang van zaken in het besluit en de bewijsbijlage juist is, omdat [appellant] er zowel bij de rechtbank als bij het hof alleen in zeer algemene bewoordingen bezwaar tegen heeft gemaakt. Onbegrijpelijk is de opmerking van [appellant] dat al deze afspraken slechts zijn gemaakt om het probleem van het pellen van de garnalen te ondervangen door het opzetten van gezamenlijke pelfaciliteiten. Ook verder heeft hij er hoegenaamd niets steekhoudends tegenin gebracht.

De gevorderde schade

7. Het verweer van [appellant] en de vordering van de curatoren: de mate waarin [appellant] aan de schade dient bij te dragen

Het verweer dat alle hoofdelijk aansprakelijke personen in gelijke delen aan de schade moeten bijdragen

Stelplicht en bewijslast

- Ad (i): de periode 2000-2004

- Ad (ii): de periode 2004-2009

Het verzoek tot matiging

Het verwijt dat [appellant] buiten een minnelijke regeling is gehouden