Uitspraken

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 december 2022, met grieven en producties;

- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep, met producties;

- de incidentele conclusie tot voeging, met producties;

- het rolbericht met de producties 11-13 namens de gemeente;

- de akte, met producties 22-23 namens de supermarkten;

- het rolbericht waarin namens de supermarkten bezwaar is gemaakt tegen de behandeling van incidentele vordering tot voeging;

- het rolbericht van 27 december 2022 (18.34 uur), waarbij de gemeente het (proces-)besluit van 27 december 2022 in het geding brengt.

Op 27 december 2022 heeft een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

Het gaat in deze zaak om de tijdelijke verhuur van gemeentegrond. De gemeente heeft deze gemeentegrond verhuurd aan Aldi. De gemeente heeft dat gedaan, omdat zij van mening is dat Aldi de enige serieuze kandidaat is die in aanmerking komt voor deze tijdelijke verhuur van de gemeentegrond. Aldi heeft op de gemeentegrond een tijdelijke supermarkt gebouwd, die op 14 december 2022 is geopend.

De supermarkten vinden dat de gemeente een openbare selectieprocedure had moeten organiseren waarin zij hadden kunnen meedingen naar de tijdelijke huurovereenkomst van de gemeentegrond. De supermarkten beroepen zich daarbij op het Didam-arrest van de Hoge Raad van 26 november 2021.2

De supermarkten vorderen in dit kort geding dat het de gemeente wordt:
- verboden om (verdere) uitvoering te geven aan de met Aldi gesloten tijdelijke
huurovereenkomst en
- geboden om alsnog een openbare selectieprocedure te organiseren voor het
verhuren van de gemeentegrond, tenminste als de gemeente de gemeentegrond nog
wil verhuren. Zij hebben de voorzieningenrechter gevraagd het verbod met een dwangsom te versterken.

De gemeente heeft verweer gevoerd, dat er -onder meer- op neerkomt dat de supermarkten geen belang hebben bij hun vorderingen en voorts dat Aldi de enige serieuze gegadigde voor de tijdelijke huurovereenkomst was.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 15 december 2022, voor zover van belang, de gemeente verboden verdere uitvoering te geven aan de met Aldi gesloten tijdelijke huurovereenkomst van gemeentegrond en dit verbod versterkt met een dwangsom van € 2.500 per dag (met een maximum van € 500.000) en de gemeente geboden een openbare biedprocedure te organiseren voor zover de gemeente haar grond nog wil verhuren. Ook dit gebod heeft de voorzieningenrechter versterkt met een dwangsom van € 500.000. Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Zowel de gemeente als de supermarkten zijn tegen dit vonnis in beroep gekomen. De supermarkten willen dat het hof de dwangsommen verhoogt. De gemeente is het niet eens met de hoofdveroordelingen en beoogt met haar beroep dat de vorderingen van de supermarkten alsnog worden afgewezen.

Het hof zal de gemeente vanwege het ontbreken van een rechtsgeldig procesbesluit niet-ontvankelijk verklaren in haar (principaal) hoger beroep. Het incidenteel beroep slaagt (deels).

Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de voorzieningenrechter die in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.5 van het bestreden vonnis heeft vastgesteld.

In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat:

• -

  Aldi op 4 oktober 2022 met de bouw van de tijdelijke supermarkt is gestart;

• -

  de omgevingsvergunning voor de (bouw van de) tijdelijke supermarkt nog niet onherroepelijk is;

• -

  Aldi deze supermarkt op 14 december 2022 heeft geopend;

• -

  de slotzin van artikel 5 lid 1 van de tijdelijke huurovereenkomst luidt:

Tijdens de mondelinge behandeling op 27 december 2022 is onduidelijk gebleven of het college van burgemeester en wethouders van de gemeente op de voet van artikel 160 sub e Gemeentewet had besloten tot het instellen van het hoger beroep. Het hof heeft de gemeente de gelegenheid geboden tot 28 december 2022, 9:30 uur alsnog het besluit over te leggen of een besluit over te leggen waarin het college alsnog besloot tot het instellen van hoger beroep.

Omdat de wethouder niet gemandateerd is om namens het college te besluiten tot het instellen van hoger beroep, heeft de gemeente haar hoger beroep niet op basis van een daartoe door het bevoegd gezag genomen besluit ingesteld en dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in het principaal hoger beroep. De wethouder is wel bevoegd namens het college het besluit te nemen tot het voeren van verweer in een civiele procedure. In zoverre beschikt de gemeente wel over een rechtsgeldige grondslag als partij op te treden in het incidenteel hoger beroep. Haar verweer daarin zal daarom worden besproken bij de beoordeling van dit incidenteel hoger beroep.

Omdat de gemeente niet-ontvankelijk is in haar principaal hoger beroep, komt het hof niet toe aan de beoordeling van hetgeen Aldi in dat kader als gevoegde partij heeft aangevoerd.

Voorts is uit het gedrag van de gemeente dat is gevolgd op de betekening van het vonnis en tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken dat de gemeente, ook al zegt zij van wel, niet vrijwillig tot naleving van de hoofdveroordelingen zal overgaan. Dat betekent dat de dwangsommen hun functie van een prikkel om na te komen niet hebben verloren en voor verhoging in aanmerking komen om die prikkel te versterken, opdat de gemeente alsnog aan de veroordelingen zal voldoen.

Dit betekent dat de incidentele grief (deels) slaagt, in die zin dat de dwangsom voor iedere dag dat de gemeente niet voldoet aan het verbod om verdere uitvoering aan de tijdelijke huurovereenkomst met Aldi te geven, wordt verhoogd naar € 5.000 per dag, met een maximum van € 1.000.000 en de dwangsom bij het niet naleven van het gebod een openbare biedprocedure te organiseren, wordt verhoogd naar € 1.000.000. Deze verhogingen zullen, op de voet van artikel 611a lid 4 Rv, ingaan twee weken na betekening van dit arrest.

De gemeente is niet-ontvankelijk in haar principaal hoger beroep, zodat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met dien verstande dat nu de incidentele grief van de supermarkten deels slaagt, het de bekrachtigde hoofdveroordelingen vanaf twee weken na betekening van dit arrest zal versterken met hogere dwangsommen en een hoger dwangsommaximum.

Omdat de gemeente in het principaal beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard en in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten van de supermarkten in die procedures veroordelen. Ook de kosten van de supermarkten in verband met de stellingen van Aldi als gevoegde partij in de hoofdzaak worden door deze veroordeling gedekt. Tot de door de gemeente aan de supermarkten te vergoeden kosten behoren ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. In het voegingsincident zullen de supermarkten als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten daarvan worden veroordeeld, inclusief de door Aldi gevorderde nakosten en wettelijke rente. De kosten van Aldi als gevoegde partij in de hoofdzaak blijven voor eigen rekening van Aldi.

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).