Uitspraken

Van de acht grieven van de Floriade slaagt grief 8, maar dat leidt niet tot een andere uitkomst van deze zaak. De andere grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

Hierna zal worden uitgelegd hoe het hof tot die beslissing komt.

Belang?

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de Combinatie bepleit dat Floriade geen belang meer heeft bij haar vorderingen in dit beroep, die er op neerkomen dat Floriade de Aanbesteding kan voortzetten zoals ingezet met de voorlopige gunningsbeslissingen van september 2021.

Nu Aanbesteding 2 qua opdracht afwijkt van de eerste Aanbesteding kan, in ieder geval waar het perceel 2 betreft, niet meer worden gegund op basis van de voorlopige gunningsbeslissingen. Daarom heeft Floriade geen belang bij haar hoger beroep, althans voorzover dat ziet op perceel 2, aldus de Combinatie.

Nu dit een nieuw verweer van de Combinatie betreft, dat niet reeds bij memorie van antwoord is gevoerd, stuit het af op de zogenaamde 2-conclusie regel die meebrengt dat zowel gronden van beroep als verweren bij respectievelijk memorie van grieven en memorie van antwoord moeten worden geformuleerd.

Van een uitzonderingssituatie op die regel is in dit geval geen sprake, omdat de wijziging van perceel 2 in Aanbesteding 2 is opgenomen in de door de Combinatie bij memorie van antwoord zelf overgelegde Aanbestedingsleidraad.

Grossmann/Rechtsverwerking

Het verweer van Floriade dat de Combinatie niet ontvankelijk was in haar vorderingen bij de voorzieningenrechter omdat zij zich onvoldoende proactief heeft opgesteld in de aanloop naar het doen van haar inschrijving en aldus haar rechten heeft verwerkt om bezwaren tegen de Aanbesteding in kort geding aan de orde te stellen, is door de voorzieningenrechter afgewezen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Combinatie voor inschrijving door het stellen van vragen aan Floriade (in beide inlichtingenrondes) op de onvolkomenheden die zij in dit kort geding ten grondslag legt heeft gewezen (rov. 3.2 tot en met 3.7.2. van het vonnis).

Voorzover in de memorie van grieven (onder 6.9) al een grief tegen dit oordeel van de voorzieningenrechter moet worden gelezen, slaagt deze niet. Daarbij heeft het hof mede betrokken wat door Stagelight in haar memorie na voeging op dit punt is opgemerkt.

In de inlichtingenrondes heeft de Combinatie over vrijwel alle onderdelen van de Aanbesteding vragen gesteld. Waar het haar voornaamste bezwaar betrof (namelijk dat er te weinig informatie is gegeven door Floriade om een passende en concurrerende inschrijving te doen) zelfs meerdere vragen. Dat zijn zowel meer algemene vragen waarin het gebrek aan informatie aan de orde wordt gesteld, als per onderdeel van de Aanbesteding meer specifieke vragen naar hoe bijvoorbeeld een podium eruit ziet, hoe ver het publiek van het podium zit en in welke opstelling et cetera.

Floriade heeft in haar antwoorden (bijvoorbeeld bij vraag 33) bevestigd dat de informatie inderdaad summier is gehouden, dat dat het karakter van de Aanbesteding is en dat zij dat ook niet zal veranderen. Voorts heeft zij aangegeven op onderdelen ook nog niet over verdere informatie te beschikken (zie bijvoorbeeld vraag 35).

Tegen die achtergrond is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat de Combinatie zich voldoende proactief heeft opgesteld en dat het Grossmann-verweer faalt en van rechtsverwerking aan de zijde van de Combinatie evenmin sprake is.

Over de wijze waarop de voorzieningenrechter het ontbreken van een vervalbeding in de Aanbestedingsleidraad bij zijn beoordeling heeft betrokken, is geen grief geformuleerd, zodat het hof dat verder onbesproken laat.

Inhoudelijke beoordeling

De grieven 1 tot en met 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In de kern richten deze grieven zich op het oordeel van de voorzieningenrechter dat de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in deze Aanbesteding niet in acht zijn genomen.

Hoewel tegen de overwegingen waarbij de voorzieningenrechter de inhoud van die beginselen weergeeft (rov. 3.9.1 en 3.9.2), geen grieven zijn gericht, herhaalt het hof deze ten behoeve van de leesbaarheid van het arrest.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.

Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

Partijen verschillen van mening over hoe summier de informatie die Floriade verstrekt in dit geval kon en mocht zijn. Volgens de voorzieningenrechter is het geven van bijvoorbeeld alleen informatie over de afmeting van een podium, het aantal personen (pax) en een globale omschrijving van het programma dat op het podium komt te summier, in die zin dat het daardoor voor de Combinatie niet mogelijk was een concurrerende en passende inschrijving te doen. Daarbij is voor de voorzieningenrechter aannemelijk geworden dat voor het adviseren over en het aanbieden van de (gevraagde) basisinstallatie en de benodigde personele inzet de wel verstrekte informatie onvoldoende is.

In de toelichting op de grieven stelt Floriade dat met deze overweging geen recht wordt gedaan aan de vele informatie die is gegeven in de Nota’s van Inlichtingen (NVI I en II), en haar recht om een open uitvraag te doen. Uit de als productie A overgelegde verklaring van [naam1] van Switch Concepts, dat ook op deze markt actief is en kennis van zaken heeft, is de wel verstrekte informatie ruim voldoende voor een ervaren technicus of accountmanager om een passende offerte te maken en weet iemand met ervaring wat hij in de offerte moet meenemen. Dat er nog geen exacte tekeningen zijn van de podia zijn en nog geen definitieve programmering beschikbaar is doet daaraan niet af, nu de technische basisbehoeftes daardoor niet zullen veranderen, aldus [naam1] .

In haar toelichting op grief 4 voert Floriade nog aan dat er in ieder geval voldoende informatie was om de Aanbesteding te starten en dat via de NVI I en II daar nog veel informatie is bijgekomen. Dat wel degelijk een passende en concurrerende inschrijving kon worden gedaan, blijkt ook uit het feit dat op perceel 1 zeven inschrijvingen en op perceel 2 acht inschrijvingen zijn gedaan, waaronder die van De Combinatie en Stagelight, waarbij de Combinatie op perceel 1 op plaats 4 en bij perceel 2 op plaats 3 in geëindigd. Inschrijving op een concurrerende en passende manier was voor de Combinatie dus wel degelijk mogelijk.

De Combinatie heeft daar tegen in gebracht dat er essentiële informatie ontbreekt, met name waar het de basisinstallatie betreft. Zo is niet omschreven wat onder een basisinstallatie moet worden verstaan: behoren bijvoorbeeld headsets, in-ear monitoring, instrumentenmicrofoons, aansluitbekabeling daar wel of niet toe in de ogen van Floriade. En evenmin is duidelijk wat er nodig is ten aanzien van de basisinstallatie: hoeveel artiesten moeten er kunnen “inprikken” op de mengtafels, hoeveel headsets zijn er nodig, hoeveel geluid en licht moet er worden geproduceerd? En kan de apparatuur worden opgehangen, hoeveel geluid mag er maximaal worden geproduceerd et cetera. Zij verwijst daarbij ondermeer naar haar vragen onder 23, 33 in de NVI I.

Nu die informatie, ook na de inlichtingenrondes, niet is verstrekt, kan geen passende inschrijving worden gedaan. Dat erkent, volgens de Combinatie, ook Stagelight: die beschrijft in haar memorie na voeging (onder 4.9) immers dat nu het oppervlak voor het publiek nog niet bekend is, zij daarover aannames heeft gedaan, net als voor de aantallen monturen, schijnwerpers en in te prikken instrumenten.

Tijdens de zitting in hoger beroep heeft Stagelight dat desgevraagd bevestigd en uitgelegd dat zij voor de basisinstallatie inderdaad op basis van de Aanbestedingsleidraad en informatie uit de NVI I en II dergelijke aannames heeft gedaan. Volgens haar vormt dat geen probleem en staat dat niet in de weg aan het doen van een passende inschrijving. Als later, na gunning, blijkt dat meer apparatuur moet worden geleverd, dan krijgt Floriade daarvoor extra facturen. De daarin te factureren bedragen maken dan ook geen onderdeel van de in de Aanbesteding geoffreerde prijs uit.

Daarbij is door (alle) partijen als voorbeeld gewezen op de optredens op het Mainstage en de daarover gestelde vraag 23 en het antwoord daarop in de NVI I:

“Invulling programma Main stage

Geachte heer/mevrouw, Er is wat onduidelijkheid over de invulling van het programma. In Bijlage A en B staan verschillende omschrijvingen: In Bijlage A staat: De main show is een theaterspektakel......en interactie heeft met maximaal 3 toneelspelers. De show zal weinig spraak en veel muzikale ondersteuning kennen. (Geen livemuziek). In bijlage B_PvE Licht-, geluid­ en AV staat vermeld: Vaste geluidsinstallatie live optredens en (klassieke) concerten en landen dagen. Om tot een juiste invulling te komen is het voor ons van belang te weten wat de exacte invulling gaat zijn i.v.m. technische realisatie. Uiteraard kunnen we ook kiezen voor een breed inzetbare technische oplossing, mits dit aansluit bij de wensen. Is het mogelijk dat jullie hier meer duidelijkheid over geven?

Op de Main Stage zijn een aantal programmaonderdelen geprogrammeerd. 1. De Main Show, het theaterspektakel (met muziek, maar zonder livemuziek idd) staat iedere dag om

Volgens Floriade en Stagelight is duidelijk wat er van de inschrijver wordt verwacht op dit onderdeel en dat varieert van een dagelijks theaterspektakel met drie acteurs tot een professioneel orkestgezelschap dat 25 zondagen optreedt. Daarop kan de basisinstallatie worden ingericht, die volgens deze partijen min of meer vergelijkbaar is als je dat aan tien professionele bedrijven op dit gebied zou vragen.

Volgens de Combinatie is dat niet juist: door de verschillende acts op het Mainstage, waarover bovendien slechts zeer summiere informatie is verstrekt, kan geen passende basisinstallatie worden geoffreerd. Want het maakt daarvoor veel uit of het professioneel orkestgezelschap een kamermuziekensemble of een symfonieorkest is.

Het hof is van oordeel dat onder meer uit dit voorbeeld met betrekking tot de (programmering van) het Mainstage blijkt, dat deze Aanbesteding niet voldoet aan de daaraan vanuit de beginselen van transparantie en gelijkheid te stellen eisen. Het hof is van oordeel dat uit dit voorbeeld en die hiervoor aangehaalde toelichting van Stagelight blijkt dat de Aanbesteding niet voldoet aan de vanuit beginselen van transparantie en gelijkheid te stellen eisen: wordt nu om een installatie gevraagd die in beginsel alle acts moet kunnen bedienen, of gaat het om een meer beperkte basisinstallatie waarop voor sommige optredens noodzakelijke uitbreidingen apart moeten worden bijgehuurd.

De Combinatie heeft aldus ook in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat op basis van de in de Aanbestedingsleidraad en de NVI’s versterkte informatie geen passende en concurrerende inschrijving kan worden gedaan. Uit het voorgaande blijkt dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte van de uitvraag wat betreft de basisinstallatie en waaraan deze moet voldoen, niet is vast te stellen. Tevens volgt uit het voorgaande dat de verschillende inschrijvers (in casu de Combinatie en Stagelight) de uitvraag op verschillende wijze konden begrijpen (en ook hebben begrepen).

Aan de kant van Floriade als aanbesteder leidt dat tot een situatie waarin deze de offertes van (in ieder geval Stagelight en De Combinatie) niet op een door de aanbestedingsbeginselen voorgeschreven wijze heeft kunnen beoordelen. Dat wordt het meest pregnant, naast uit het bovenstaande, duidelijk uit wat de directeur van Stagelight daarover ter zitting desgevraagd heeft gezegd:

“Dat is het principe van wat er gekozen is van de basisinstallatie en de extra’s die dan ook weer in de prijslijst beschreven staan waaraan in het format zelf vorm was gegeven. Je kan nooit alles pakken en daarom heet het ‘basisinstallatie’. Het is hier een aanbestedende dienst. Op het moment dat zij offertes vergelijken, zien zij wat door de partijen is aangeboden en zien zij wat er aan extra’s bijkomen. Het exacte prijskaartje voor Floriade is dus niet te bepalen. ” (onderstreping hof).

Hieruit blijkt dat de offertes niet (goed) met elkaar konden worden vergeleken, omdat wat de ene inschrijver tot de basisinstallatie meende te moeten rekenen (en daarmee in de inschrijfprijzen rekening hield) voor de andere inschrijver een “extra” betrof waarvoor, indien om die extra apparatuur of om extra personeel werd gevraagd, een factuur kon worden gestuurd aan de Floriade en aldus de prijs daarvan niet in de inschrijfprijs is meegenomen.

Nu het onderdeel “prijs” voor 50% meeweegt in beide percelen, is het gelijkheidsbeginsel hierdoor op een niet geringe wijze geschonden. Reeds daarom kan deze aanbesteding niet in stand blijven.

Datzelfde geldt voor de wijze waarop binnen het onderdeel “prijs” de “prijslijst voor aanvullende huur”(waarop een maximale score van 10.000 punten kon worden gescoord) is beoordeeld. Aan dit bezwaar van de Combinatie komt het hof op grond van de devolutieve werking toe nu grief 8 (zie hierna rov 3.14) slaagt.

In punt 44 en 45 van haar pleitnota in eerste aanleg heeft de Combinatie aangevoerd dat de wijze waarop de aanvullende prijslijst wordt beoordeeld niet juist is, omdat niet de prijzen zelf zijn beoordeeld, maar de prijslijst als zodanig (op uiterlijk en toegankelijkheid).

Met de Combinatie is het hof van oordeel dat dat zich niet verdraagt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Door een element uit het gunningscriterium prijs kwalitatief te beoordelen en niet op de geoffreerde prijzen voor aanvullende huur, zoals in de gunningsmatrix staat (pagina 34 en 35 van de Aanbestedingsleidraad) is ook op dit onderdeel het aanbestedingsrecht geschonden. Ook daarom kan deze aanbesteding niet in stand blijven.

De grieven 1 tot en met 5 falen.

Beoordelingscommissie

De voorzieningenrechter heeft overwogen dat hij niet meer toekomt aan het bezwaar van de Combinatie over de samenstelling van de beoordelingscommissie. Volgens De Combinatie had [het lid van de beoordelingscommissie] daarin geen plaats mogen hebben nu hij bij de vorige Floriade Expo in Venlo in 2011 intensief heeft samengewerkt met Stagelight. Dat zou volgens de Combinatie een onafhankelijke beoordeling van de inschrijvingen in de weg kunnen staan.

In een overweging ten overvloede heeft de voorzieningenrechter Floriade echter wel “meegegeven” dat zij de samenstelling van de commissie nog eens kritisch zou moeten bekijken ten aanzien van de deelname van [het lid van de beoordelingscommissie] .

Hiertegen richt zich grief 8. Floriade heeft daarbij toegelicht dat de wereld van licht en geluid een kleine wereld is waarin vrijwel iedereen elkaar kent van eerdere projecten en dat in dit geval de samenwerking tussen [het lid van de beoordelingscommissie] en Stagelight van tien jaar geleden dateert. Volgens Floriade behoeft aan de onafhankelijkheid van [het lid van de beoordelingscommissie] daarom niet te worden getwijfeld.

Deze grief slaagt in zoverre dat het hof van oordeel is dat een samenwerking van tien jaar geleden het deelnemen aan een beoordelingscommissie in beginsel niet in de weg staat. Dat kan onder omstandigheden anders zijn, maar die omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.

Het slagen van deze grief kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis, nu het een overweging ten overvloede betreft.

Belangenafweging

Grief 6 richt zich tegen rechtsoverweging 3.16-3.18 waarin de voorzieningenrechter de belangenafweging in het voordeel van de Combinatie laat uitvallen, onder meer omdat het aan Floriade zelf is te wijten dat zij in tijdnood is gekomen door laat te beginnen met deze Aanbesteding en door het organiseren van een ondeugdelijke aanbesteding.

In haar toelichting wijst Floriade op het inmiddels nog meer nijpende tijdspad waardoor de kans dat er voor opening van de Floriade Expo 2022 op 14 april 2022 een nieuwe aanbieder voor licht, geluid en AV zal zijn gevonden zeer gering is. Dat brengt (het -tijdig- doorgaan van) de Floriade Expo 2022 in gevaar.

In haar verweer wijst de Combinatie er onder meer op dat Aanbesteding 2 die op 7 januari is gestart op 9 februari 2022 tot een (voorlopige) gunning zou leiden. Dat is uitgesteld. Ook dat is een keuze van Floriade.

Het hof ziet ondanks de gesignaleerde ernstige schendingen van het (Europese) aanbestedingsrecht ruimte voor een belangenafweging, nu de Tweede rechtsbeschermingsrichtlijn1 en de jurisprudentie van het HvJ EU daarin voorziet, mits het “effet utile” van het Unierecht daarmee niet wordt ondergraven. Terughoudendheid is daarom op haar plaats.

De door Floriade aangevoerde belangen, die naar haar mening de afweging in haar voordeel moet beslechten, zijn naar het oordeel van het hof niet van dien aard dat deze Aanbesteding waaraan in ieder geval twee fundamentele gebreken kleven, mag worden doorgezet. Hoewel het hof het belang van het laten doorgaan van de geplande opening van de Floriade Expo 2022 op 14 april 2022 erkent, behoeft het verbieden van deze Aanbesteding daaraan niet in de weg te staan. Immers de op 7 januari 2022 ingezette Aanbesteding 2 leidt binnen enkele dagen na de zitting in hoger beroep tot een voorlopige gunningsbeslissing, waarmee de nieuwe aanbieder op korte termijn aan de slag kan. Dat ook in die Aanbesteding een kort geding kan volgen, realiseert het hof zich, maar is geen reden om nu anders te oordelen.

Daarbij komt dat in artikel 4.18 Aw 2012, in het licht van het bepaalde van artikel 2, lid 5 van de Tweede rechtbeschermingsrichtlijn, de mogelijkheid is gecreëerd om vanwege dwingende redenen van algemeen belang de rechter te vragen niet in te grijpen, ook al kleven er gebreken aan de gevolgde Aanbesteding. Indien de rechter dit artikel toepast, dient de Autoriteit Consument en Markt aan de aanbestedende dienst een bestuurlijke boete op te leggen (vgl. artikelen 4.20 en 4.21 Aw 2012).

Floriade heeft geen beroep gedaan op dit artikel. Weliswaar ziet dit artikel strikt genomen op de situatie dat er tussen aanbesteder en winnende inschrijver al een overeenkomst is gesloten, maar naar het voorlopig oordeel van het hof leent deze mogelijkheid zich naar analogie ook voor toepassing in situaties als de onderhavige.

Nu Floriade op deze algemeen belang uitzondering geen beroep heeft gedaan, komt het hof aan een beoordeling van de vraag of hier sprake is van dwingende redenen van algemeen belang niet toe.

Grief 6 faalt daarom.

Dwangsom

Met grief 7 maakt Floriade bezwaar tegen de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom.

Volgens Floriade was het opleggen van een dwangsom niet nodig in eerste aanleg en evenmin in hoger beroep nu zij volledig aan het vonnis heeft voldaan. Verder vindt Floriade de dwangsom te hoog.

De Combinatie is van mening dat juist de dwangsom er toe heeft geleid dat Floriade het vonnis is nagekomen. Handhaving daarvan is ook nodig omdat Floriade anticipeert op een onderhandse gunning indien het vonnis door het hof in stand wordt gelaten.

Het hof volgt de Combinatie in dat laatste. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft Floriade aangekondigd in het uiterste geval tot een onderhandse gunning over te gaan om te voorkomen dat de Floriade Expo 2022 niet op 14 april 2022 kan worden geopend (zie onder meer randnummer 6.1 van haar zittingsaantekeningen).Tegen die achtergrond blijft een dwangsom noodzakelijk en vormt deze een prikkel voor Floriade om zich aan deze rechterlijke beslissing te houden.

Dat de dwangsom (€ 5.000 voor iedere dag dat Floriade niet aan de hoofdveroordeling voldoet met een maximum van € 100.000,-) te hoog zou zijn, onderbouwt Floriade niet. Het hof is van oordeel dat de dwangsom adequaat en zeker niet (buitensporig) hoog is, gezien de prikkel die daarvan moet uitgaan.

Grief 7 faalt.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Floriade

veroordelen in de kosten van het hoger beroep. De kosten daarvan aan de zijde van de Combinatie zullen worden begroot op € 772,- wegens griffierecht en € 2.228,- overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.