Uitspraken

De gemeente heeft tegen de toewijzing van de vorderingen van Eurofiber en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen acht grieven aangevoerd. Eurofiber heeft op haar beurt in incidenteel hoger beroep met één grief bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de gevorderde dwangsommen.

De eerste grief van de gemeente (grief I) is meegenomen in de vaststelling van de feiten door het hof en behoeft daarom niet verder te worden behandeld. Grieven V en VI van de gemeente richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente zich niet kan beroepen op de uitzondering van artikel 2:32 lid 1 b onder 2 Aw 2012. De gemeente heeft in haar akte van 25 november 2021 het beroep daarop laten varen. Daarmee behoeven grieven V en VI ook geen verdere behandeling.

Grieven II, III en IV van de gemeente zien op de juridische kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten en vormen de kern van het debat tussen partijen. Deze grieven zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.

Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor diensten die het drempelbedrag van € 214.000,- overschrijdt en daarom in beginsel moet worden aanbesteed. De gemeente beroept zich op de uitzondering in artikel 2.24 sub b Aw 2012. Artikel 2.24 sub b bepaalt, voor zover hier van belang, dat de aanbestedingsverplichtingen uit deel 2 niet van toepassing zijn op overheidsopdrachten voor diensten betreffende de “huur van andere onroerende zaken”. Dergelijke opdrachten mogen onderhands worden gegund.

De uitzondering in artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet vormt de implementatie van artikel 10 van de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU. Bij de toepassing en de uitleg van artikel 2.24 sub b moet aansluiting worden gezocht bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ). Uit de rechtspraak van het HvJ volgt dat de uitzondering restrictief moet worden geïnterpreteerd en dat de aanbestedende dienst die een beroep op de uitzonderingssituatie doet, het bestaan van die uitzonderingssituatie moet aantonen1.

Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt verder dat de vraag of een te gunnen overheidsopdracht kan worden gekwalificeerd als huur van een onroerende zaak in de zin van artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012, moet worden beantwoord aan de hand van het recht van de Unie. De juridische kwalificatie van de opdracht naar Nederlands recht doet niet ter zake. Voor de juridische kwalificatie van de overheidsopdracht is evenmin van belang dat de gemeente de te sluiten overeenkomst zelf als huur aanduidt. Doorslaggevend is de inhoud van de te sluiten overeenkomst en in het geval van een gemengde overeenkomst het hoofdonderwerp ervan2.

De vaststelling van de inhoud van de overeenkomst moet worden onderscheiden van de juridische kwalificatie ervan. De vaststelling van de inhoud van de overeenkomst gaat aan de kwalificatie vooraf3. De inhoud van de beoogde overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Partijen zijn het erover eens dat het daarbij gaat om de daadwerkelijke rechten en verplichtingen van partijen in het licht van de vraagbehoefte van de gemeente.

Op grond van de hiervoor onder 4.5 bewijsregel is het aan de gemeente om in het kader van dit kort geding voldoende feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit genoegzaam blijkt dat de beoogde overeenkomst de huur van een onroerende zaak als hoofdonderwerp heeft. Het antwoord op de vraag of glasvezels in een glasvezelkabel in Europeesrechtelijke context roerend dan wel onroerend zijn, laat het hof in het midden, omdat - zoals hierna zal blijken - het hof van oordeel is dat gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat het hoofdonderwerp van de beoogde overeenkomst de gestelde kale huur is.

De gemeente stelt dat haar vraagbehoefte bestaat uit het fysieke gebruik van 19 onbelichte glasvezels van de Stadsring Leeuwarden. De werkzaamheden die nodig zijn om de 19 onbelichte vezels daadwerkelijk als verbinding te kunnen gebruiken, waaronder het plaatsen van switches, het ontsluiten van locaties op het netwerk, het monitoren van de verbindingen, het bijhouden van de omvang van het dataverkeer en het verhogen van de capaciteit, worden door de gemeente zelf verricht. De gemeente heeft daarvoor vier mensen (fte) in dienst.

Voor de huur van die 19 onbelichte glasvezels betaalt de gemeente SBSL jaarlijks een huur van € 80.000,-. SBSL verricht in haar hoedanigheid van verhuurder enige beheer- en preventieve onderhoudswerkzaamheden, maar dat is inherent aan de verplichtingen van een verhuurder. De kosten van die werkzaamheden zijn verdisconteerd in de huur. Door de gemeenten worden daarnaast bij SBSL diensten afgenomen voor telefonische storingsmeldingen en KLIC-informatie. Genoemde werkzaamheden zijn ondergeschikt aan de kale huur van de vezels. De kosten ervan bedragen jaarlijks hooguit
€ 2.000,- en hoeven daarom niet te worden aanbesteed. Dit geldt ook, zo stelt de gemeente, voor aanvullende dienstverlening voor het inpandig aansluiten van glasvezel in gemeentelijke gebouwen.

Eurofiber bestrijdt dat er sprake is van kale huur van 19 onbelichte glasvezels. De stelling vindt volgens Eurofiber geen steun in de stukken. De gemeente heeft geen behoefte aan 19 onbelichte glasvezels maar aan (glasvezel)connectiviteit en dataverkeer. Dat blijkt onder andere uit de aankondiging van de gemeente en de communicatie daarover naar het college van B&W. Daarin wordt gesproken over de levering van dataverbindingen en dienstverlening. Dat het gaat om dienstverlening, blijkt volgens Eurofiber uit het voorstel van SBSL waarin SBSL met zoveel woorden verwijst naar haar SLA bepalingen.

Het hof heeft de gemeente in de gelegenheid gesteld documenten in het geding te brengen die haar stelling staven dat de met SBSL te sluiten overeenkomst uitsluitend ziet op kale huur van 19 glasvezels en dat de aanvullende diensten die zij daarbij van SBSL afneemt beperkt zijn tot een jaarlijks bedrag van € 2.000,-.

Het hof is van oordeel dat de in het geding gebrachte documenten de stelling van de gemeente onvoldoende ondersteunen. Daartoe is het volgende redengevend.

Uitgangspunt is dat de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten dient ter harmonisatie van de bestaande lappendeken van lopende contracten met SBSL. De lopende contracten genoemd in het voorstel van SBSL met kenmerk GEM-12022020-HW bieden daarom een goede indicatie van de inhoud van de te sluiten overeenkomst en om die reden heeft het hof de gemeente gevraagd de in het voorstel genoemde lopende contracten met de algemene leveringsvoorwaarden met SLA bepalingen in het geding te brengen.

De gemeente heeft aan dit verzoek uitvoering gegeven door een aantal offertes te overleggen. Een deel van de offertes is niet getekend, maar volgens de overgelegde schriftelijke verklaring van de gemeente zijn de offertes wel op die wijze uitgevoerd. Het hof zal daarvan in het kader van dit kort geding uitgaan. De gemeente heeft daarnaast in productie F de algemene voorwaarden gebruiksrecht Stadsring Leeuwarden overgelegd. Het hof gaat ervanuit dat deze voorwaarden gelijk zijn aan hiervoor onder 4.14 genoemde algemene leveringsvoorwaarden.

In de offertes wordt gesproken over opdrachtgever, opdrachtnemer, oplossingsvoorstel, oplevering van producten en leveringsvoorwaarden. De gebruikte termen duiden, zoals Eurofiber terecht aanvoert, niet op huur. In de offertes wordt verder steeds gesproken over het beschikbaar stellen van glasvezelringen en dat duidt op meer dan het kale gebruik van enkele fysieke vezels. De titel van de offertes is huur, maar de betiteling van een overeenkomst is, zoals gezegd, niet bepalend.

Uit de offertes GEM-07122016-EK, GEM-26062018-EK, GEW-06102015-EK blijkt verder dat de gemeente, in tegenstelling tot hetgeen zij daarover heeft gesteld, de aanvullende werkzaamheden die nodig zijn om de onbelichte vezels te kunnen gebruiken, waaronder het koppelen van locaties, het realiseren van tracés, het opleveren van verbindingen en het aansluiten van camera’s, niet zelf verricht maar bij SBSL inkoopt. Omdat in de offertes niet steeds onderscheid wordt gemaakt tussen de door de gemeente gestelde kale huur en de genoemde aanvullende werkzaamheden, kan het hof niet vaststellen in hoeverre de door de gemeente ingekochte en in te kopen aanvullende werkzaamheden ondergeschikt zijn aan het kale gebruik van de glasvezels. Wel is duidelijk dat de in de offertes genoemde bedragen voor de te verrichten (aanvullende) werkzaamheden veel hoger zijn dan het door de gemeente genoemde jaarlijkse bedrag van € 2.000,-.

Dat de beoogde opdracht aan SBSL meer omvat dan kale huur, blijkt ook wel uit artikel 6, 7 en 8 van de algemene voorwaarden waarnaar SBSL in haar voorstel verwijst. De in artikel 7 beschreven storingsafhandeling en de in artikel 8 opgenomen vergoeding bij

Dit alles overziend, is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de beoogde opdracht aan SBSL hoofdzakelijk ziet op de kale huur van 19 glasvezels. Dat de dienstverlening van SBSL aan de gemeente beperkt blijft tot voor een verhuurder gebruikelijke onderhoudswerkzaamheden, blijkt onvoldoende uit de overgelegde documenten, inclusief de communicatie daarover aan het college van B&W. Daarbij betrekt het hof dat de gemeente in de e-mails die Eurofiber middels een WOB-verzoek heeft verkregen, ook zelf spreekt over de SLA (service level agreement) en de bestaande contractuele dienstverleningsrelatie.

Het hof concludeert dat het beroep van de gemeente op huurdersuitzondering in 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen moet worden afgewezen en dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Eurofiber terecht heeft toegewezen.

Aan het bewijsaanbod van de gemeente om de heren [getuige1] en [getuige2] als getuigen te horen, gaat het hof voorbij. Niet alleen omdat de aard van de procedure in kort geding zich daarvoor niet leent, maar ook omdat de gemeente niet concreet aangeeft op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft.

Met haar incidentele grief komt Eurofiber op tegen de afwijzing van de door haar gevorderde dwangsomveroordeling. Eurofiber stelt dat zij belang heeft bij die dwangsomveroordeling omdat de gemeente op geen enkele wijze heeft laten blijken te voldoen aan de in het vonnis uitgesproken veroordelingen.

Het hof volgt Eurofiber daarin niet. De toegewezen vorderingen zien op de in aankondiging genoemde nieuw te sluiten overeenkomst en niet op de lappendeken van bestaande contracten. Dat de gemeente desondanks is overgegaan tot het sluiten van een nieuwe overeenkomst ter vervanging van genoemde lappendeken, blijkt niet. Bovendien verklaart de gemeente in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep nadrukkelijk dat zij de opdracht zal aanbesteden indien het hof bevestigt dat de opdracht aanbestedingsplichtig is. Eurofiber heeft ook daarom geen belang bij een proceskostenveroordeling.