Uitspraken

Bij beschikking van 25 februari 2015 is het vermogen van vader onder bewind gesteld. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BMS Budgetbeheer B.V., handelend onder de naam Zeker Financiële Zorgverlening, is daarbij als bewindvoerder benoemd. De feitelijke uitvoering hiervan heeft plaatsgevonden door mevrouw

[naam2] .

Op 21 juli 2015 heeft vader opnieuw een testament opgemaakt, ten overstaan van De Waij. Daarin heeft vader het testament van 13 februari 2015 herroepen en het voormelde testament van 16 januari 2015 op de vererving en afwikkeling van zijn nalatenschap van toepassing verklaard.

De arts [de arts] heeft voorafgaand aan het passeren van het nieuwe testament op verzoek van de notaris de wilsbekwaamheid van vader beoordeeld. In zijn medische verklaring van 17 juli 2015 verklaart deze arts dat hij vader ten aanzien van het herroepen van zijn laatste testament (van 13 februari 2015) medisch gezien nog in staat acht zijn eigen uitdrukkelijke wil te bepalen.

De mentor [naam3] heeft op 8 augustus 2015 een ontslagverzoek ingediend.

[naam2] , werkzaam bij BMS Budgetbeheer B.V. voornoemd, is daarop tot mentor benoemd.

De kamer voor het notariaat heeft in haar uitspraak van 6 februari 2018 de klachten van [appellant] tegen notaris De Waij en notaris mr. N. Dröge-Steenbergen onder i t/m iii afgewezen en [appellant] in zijn klacht onder iv niet-ontvankelijk verklaard. De klachtonderdelen ii t/m iv zagen op het handelen van De Waij.

Bij uitspraak van 18 april 2018 van de Kamer voor het notariaat zijn de nieuwe klachten van [appellant] kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.

[appellant] heeft verzet tegen deze uitspraak ingesteld. Dit verzet is bij uitspraak van 6 juli 2018 ongegrond verklaard.

In het hoger beroep van [appellant] tegen de uitspraak van de kamer voor het notariaat van 6 februari 2018 heeft het Gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak van 22 januari 2019 de uitspraak van de Kamer van het notariaat bekrachtigd en alleen op klachtonderdeel iv vernietigd, in die zin dat dit klachtonderdeel ongegrond is verklaard.

Na het overlijden van vader is de hiervoor bij 2.12 vermelde procedure van de bewindvoerder overgenomen door notaris De Waij als executeur-afwikkelingsbewindvoerder. De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 24 april 2019 de vordering van notaris De Waij toegewezen tot een bedrag van € 104.029 en voor het overige afgewezen, en in reconventie de vordering van [appellant] toegewezen tot een bedrag van € 1.078,49 en voor het overige afgewezen.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 28 september 2021 het vonnis van de rechtbank vernietigd en in conventie [appellant] veroordeeld om aan notaris De Waij een bedrag van € 261.953,53 te betalen en de vorderingen in reconventie van [appellant] afgewezen. De proceskosten van de eerste aanleg zijn gecompenseerd en [appellant] is veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van notaris De Waij, door het hof in redelijkheid begroot op

€ 20.000 (inclusief griffierecht).

[appellant] vordert (met wijziging van zijn eis):

I. te verklaren voor recht dat uiterste wilsbeschikkingen in de akte van 21 juli 2015, al dan niet in samenhang met de uiterste wilsbeschikkingen in de op 16 januari 2015 verleden akte, nietig zijn;

II. deze uiterste wilsbeschikkingen te vernietigen;

III. subsidiair te verklaren voor recht dat de uiterste wilsbeschikkingen in de akte van 16 januari 2015 nietig zijn, althans deze te vernietigen;

IV. subsidiair te verklaren voor recht dat met de bewoordingen “oorspronkelijke wensen” in de akte van 21 juli 2015 vader het oog heeft gehad op de uiterste wilsbeschikkingen vastgelegd in het testament van 20 september 2013 en door hem herhaald en bekrachtigd in het testament van 13 februari 2015, en hierdoor uitsluitend de in deze akte vastgelegde wilsbeschikkingen werking hebben terzake de nalatenschap van vader.

V. primair en subsidiair: te verklaren voor recht dat uitsluitend de uiterste wilsbeschikkingen in het testament van 13 februari 2015 werking hebben terzake de nalatenschap van vader;

IV. primair en subsidiair: [geïntimeerde1] te veroordelen in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

5. De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep

Authenticiteit van de akte (grief I)

[appellant] stelt dat de akte van 21 juli 2015 nietig is omdat deze niet aan de daarvoor geldende vormvereisten voldoet (artikel 4:109 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) juncto artikel 3:39 BW). In die akte wordt verwezen naar de akte van 16 januari 2015 waarin De Waij tot afwikkelingsbewindvoerder is benoemd. Nu De Waij het testament van 21 juli 2015 passeert benoemt zij zichzelf middels de verwijzing in het testament van 16 januari 2015 tot afwikkelingsbewindvoerder. Gelet op artikel 19 lid 3 van de Wet op het notarisambt (hierna: WNA) mist de akte van 21 juli 2015 daarom authenticiteit en voldoet deze niet aan de geldende vormvereisten.

[appellant] leidt voorts af uit de gang van zaken met betrekking tot de raadpleging van de VIA-arts die op 17 juli 2015 verslag heeft gedaan en de omstandigheid dat vader geen persoonlijke e-mail heeft, dat vader een eventuele concept-akte pas dinsdag 21 juli 2015 per post kan hebben ontvangen. Er is geen sprake van een concept-akte, De Waij zal die bij het passeren van de akte rond 11:00 uur hebben meegenomen. Vader heeft als oude man met ernstige vergeetachtigheid daarom onvoldoende de akte kunnen bestuderen en corrigeren en heeft zo volgens [appellant] geen gelegenheid gehad om met de notaris de inhoud van de concept-akte te verwerken; aan de eisen van artikel 43 WNA lid 1 is niet voldaan.

[geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] hebben een en ander gemotiveerd weersproken.

Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 19 WNA bepaalt (voor zover hier relevant) dat de notaris geen akte mag verlijden waarin hijzelf als partij optreedt (lid 1). Een akte waarin die bepaling wordt overtreden mist authenticiteit en voldoet niet aan de vereiste vormvoorschriften (lid 3).

Het beroep van [appellant] op artikel 19 WNA faalt omdat een testament geen akte is waarbij iemand partij kan zijn; het betreft een eenzijdige rechtshandeling van de testateur (artikel 4:42 lid 1 BW). Deze kan een executeur-afwikkelingsbewindvoerder benoemen die hij wenst. Er is geen rechtsregel die bepaalt dat dat niet ook de notaris mag zijn die het testament passeert. De benoeming als executeur-afwikkelingsbewindvoerder tegen een beloning volgens marktconform tarief is (voor zover [appellant] dat bedoelt) ook geen ongeoorloofde bevoordeling in de zin van artikel 4:61 BW, omdat daar werkzaamheden tegenover staan.

Ook het beroep van [appellant] op artikel 43 WNA faalt. [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] weerspreken dat vader geen gelegenheid heeft gehad om de inhoud van de concept-akte te verwerken; vader had al de beschikking over een concept-akte vóór het gesprek met de VIA-arts, en de akte is gepasseerd nadat (ook) de VIA-arts groen licht heeft gegeven.

In die uitspraken van 6 februari 2018 respectievelijk 22 januari 2019 hebben de kamer voor het notariaat en het gerechtshof Amsterdam onderzocht of sprake was van een verwijtbare handelwijze van de notarissen Dröge en De Waij bij de totstandkoming van de testamenten van 16 januari 2021 en 21 juli 2015, en daarbij getoetst of daarbij door de notarissen fouten zijn gemaakt. Zowel door kamer als het hof is geen van de klachten van [appellant] terecht verklaard. In die zaken heeft [appellant] kennelijk niet de klacht voorgelegd dat geen concept-akte aan vader ter beschikking is gesteld dan wel dat vader de inhoud daarvan niet voldoende heeft kunnen verwerken.

Het hof heeft onder 3.2.12 als vaststaand feit vastgesteld: “Op 9 juli 2015 heeft notaris 2 de vader opnieuw gesproken te [zorginstelling] in [plaats] . Op 21 juli 2015 heeft notaris 2, als waarnemer van (inmiddels) oud-notaris mr.J.M. Ockhuysen, een nieuw testament voor de vader gepasseerd. In dit testament heeft de vader het testament van 13 februari 2015 (…) herroepen en het testament van 16 januari 2015 (…) van toepassing verklaard. Aan dit testament is gehecht een medische verklaring van een VIA-arts van 17 juli 2015 (…).”

Het hof heeft - in dezelfde zin en strekking als de kamer heeft geoordeeld - onder meer (onder 5.4) overwogen: “Ten aanzien van de totstandkoming en het passeren van het testament van 21 juli 2015 heeft notaris 2 (De Waij, hof A-L) het volgende verklaard. Nadat de bewindvoerder van de vader één van haar medewerkers telefonisch had bericht dat de vader notaris 2 wilde spreken, is notaris 2 op 9 juli 2015 bij de vader langs geweest. Tijdens deze bespreking gaf de vader te kennen dat hij niet wist wat hij bij voornoemde notaris Hoekstra had getekend. Hij wenste dat het testament van 16 januari 2015 weer van toepassing zou worden verklaard. De vader wist precies wat hij wilde. Na ontvangst van het rapport van de VIA-arts, heeft notaris 2 het testament op 21 juli 2015 gepasseerd. Notaris 2 is ervan overtuigd dat het testament voldeed aan de wensen van de vader, en dat hij geprobeerd heeft om zijn vermogen eerlijk te verdelen tussen zijn twee zoons.”

Wat [appellant] omtrent de gang van zaken stelt ten aanzien van de concept-akte komt neer op een aantal veronderstellingen omtrent de gang van zaken. Hij heeft zijn stellingen echter op geen enkele manier met feiten onderbouwd. Dit had wel op zijn weg gelegen, temeer nu ook in eerste aanleg op dit punt geen stellingen door [appellant] zijn geponeerd. [appellant] biedt weliswaar bewijs aan, maar biedt geen relevant bewijs aan, nu hij niet aanbiedt om De Waij hierover als getuige te doen horen. Het hof gaat daarom aan de stellingen van [appellant] op dit punt voorbij.

Overigens merkt het hof nog het volgende op. Een (te verlijden) testament is een eenzijdige rechtshandeling, en is in beginsel geheim. Het is daarom niet ongebruikelijk dat de notaris het concept voorafgaand aan het passeren van de akte niet bij de testateur achterlaat. Dat is zeker in een geval waarin sprake is van mogelijke ongewenste bemoeienis van anderen begrijpelijk en verstandig. Ook wanneer er geen concept zou zijn gestuurd aan vader, leidt dat hier niet tot vernietiging van het testament.

Wilsbekwaamheid (grief IV)

[appellant] stelt zich op het standpunt dat de geestvermogens van vader op 21 juli 2015 zodanig gestoord waren dat hij op het moment van het ondertekenen van de akte niet in staat kon worden geacht een volledig testament te overzien. Ook de VIA-arts die vader heeft beoordeeld is volgens [appellant] die mening toegedaan, omdat het korte termijn-geheugen van vader gestoord was. Vader heeft dat laatste zelf ook in de akte van 21 juli 2015 laten vastleggen. Vader besefte niet meer dat zijn oorspronkelijke wensen in het testament van 23 september 2013 en 13 februari 2015 waren vastgelegd. Uit de handelingen en uitingen van vader blijkt volgens [appellant] dat die stoornis hem belette zijn belangen te waarderen nu hij juist zijn oorspronkelijke wensen hierdoor buitenspel zette. Ook de mentor heeft verklaard dat vader de consequenties niet kan overzien. De notarissen De Waij en Dröge hebben in hun dossiernotities ook de vergeetachtigheid van vader vastgelegd, maar hebben daarop niet consequent gehandeld. De Waij heeft [de arts] ingeschakeld buiten medeweten van de mentor, die pas na ontvangst van het verslag van [de arts] op de hoogte is gesteld. Vader werd bewust afgezonderd en is fysiek en geestelijk sterk achteruitgegaan in de maanden voorafgaand aan 21 juli 2015.

De mentor vond dat vader niet meer wist wat hij deed. Ook mevrouw [naam4] , (aanstaande) schoondochter van [appellant] en als ouderenverzorgster aan te merken als deskundige, heeft verklaard over de ernstige vergeetachtigheid van vader.

Het hof oordeelt als volgt. Het gaat erom of vader ten tijde van het passeren van het testament op 21 juli 2015 wilsonbekwaam was. Het uitgangspunt bij de beoordeling hiervan is dat iemand wilsbekwaam wordt geacht totdat het tegendeel is gebleken.

De omstandigheid dat het vermogen van vader onder bewind was gesteld en voor hem een mentor was benoemd maakt op zichzelf niet dat vader wilsonbekwaam moet worden geacht. Wel kan dit een indicatie zijn om de wilsbekwaamheid nader te onderzoeken, en dat heeft de notaris in dit geval gedaan.

[appellant] stelt dat vader wilsonbekwaam was, maar het hof is van oordeel dat hij zijn stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde3] onvoldoende heeft onderbouwd.

Hierbij neemt het hof het volgende in aanmerking.

Notaris De Waij heeft bij het tot stand komen van het testament van 21 juli 2015 het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid gevolgd. In dat kader heeft zij voorafgaand aan het passeren van het testament de onafhankelijke (VIA-) arts [de arts] ingeschakeld voor een medische beoordeling van de wilsbekwaamheid van vader, met het oog op het herroepen van het testament en het voorlaatste testament weer van kracht laten worden. Deze arts heeft de vader op 16 juli 2015 gesproken tijdens een huisbezoek in het verzorgingshuis, waarbij verder niemand aanwezig was. De arts verklaart in zijn medische verklaring van 17 juli 2015 dat hij vader gelet op diens geestelijke toestand in staat acht zijn wil nog voldoende te kunnen bepalen en de reikwijdte van zijn beslissing te kunnen overzien in relatie tot zijn wens dit testament op te maken. De arts vermeldt daarbij het volgende:

“Er is sprake van een progressieve stoornis in de hersenen, waardoor toenemend cognitieve beperkingen optreden, waaronder in de geheugenfunctie. Mijnheer woont sinds kort beschermd in een kleinschalig verzorgingshuis met de nodige verzorging en begeleiding. Hij heeft tevens een bewindvoerder om zijn zakelijke belangen te behartigen, nu hij deze niet meer zelfstandig naar behoren overziet.

Mijnheer was op de hoogte van mijn komst en het doel en geheel coöperatief. Zijn bewustzijn is helder, het denken in de actualiteit is enigszins traag maar adequaat, mede door een behoorlijke cognitieve reserve, waarbij zijn geheugen soms wel moet worden opgefrist. Het geheugen is met name voor de korte termijn wisselend gestoord, evenals de oriëntatie in tijd. Mijnheer kan een zinvol gesprek voeren op goed niveau en zich behoorlijk concentreren. Mijnheer heeft een vrij goed ziekte-inzicht.

Mijnheer uit zijn verdriet en zijn zorgen erover dat de relatie tussen zijn zoons is verslechterd en dat een van de zoons voordeel wil genieten (…’met slimmigheid’… en ‘relschoppen’).

Uit informatie van de door mij geraadpleegde kandidaat-notaris bleek de strekking van zijn wensen consistent en persistent te zijn. Ten aanzien van het herroepen van zijn laatste – met zoon [appellant] – opgemaakte testament acht ik hem medisch gezien thans nog in staat zijn eigen uitdrukkelijke wil te bepalen. Mijnheer wenst dat zijn oorspronkelijke wensen van kracht zijn, zoals vastgelegd in het voorlaatste testament.”

[appellant] heeft niet betwist dat ten aanzien van vader niet door een arts de diagnose dementie is gesteld. Ook heeft [appellant] geen enkel medisch stuk overgelegd of aangeboden medische stukken over te leggen die kunnen onderbouwen dat vader (al dan niet ten gevolge van dementie) niet meer in staat was zijn wil te bepalen.

Dat vader vergeetachtig was, en dat verschillende personen daarover kunnen verklaren of hierover iets hebben verklaard, heeft tegenover het voorgaande onvoldoende relevantie. De personen die [appellant] noemt zijn geen arts en kunnen dus niet een diagnose stellen of vader wilsonbekwaam was of niet. Ook een mentor of bewindvoerder kan dat niet.

Dat vader in een 24 uurs-zorginstelling woonde, en dat op het indicatiebesluit als zorgvorm staat vermeld “beschermd wonen met intensieve dementiezorg”, waarvoor hij in aanmerking kwam “in verband met lichamelijke en psychische klachten op het gebied van sociale zelfredzaamheid, mobiliteit en persoonlijke verzorging” kan eveneens niet aangemerkt worden als zo’n medische diagnose.

[appellant] stelt dat de bewindvoerder opdracht heeft gegeven voor het testament. Een testateur is zelf echter de enige die aan de notaris opdracht kan geven voor het maken van een testament.

Voor zover [appellant] stelt dat de bewindvoerder en De Waij vader hebben “gestuurd” in de richting van het testament van 21 juli 2015, heeft het volgende te gelden. De bewindvoerder heeft de taak om vader in zijn vermogensrechtelijke belangen te beschermen, en heeft - naar het oordeel van het hof terecht - aanleiding gezien notaris De Waij van het testament van 13 februari 2015, dat na een maand het testament van 16 januari 2015 herriep, op de hoogte te stellen. Vervolgens heeft de notaris het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid gevolgd.

De mentor die enkel mentor is en niet tevens bewindvoerder heeft in beginsel geen taak op vermogensrechtelijk gebied. Er is geen rechtsregel die bepaalt dat de mentor op dit punt op voorhand geïnformeerd moet worden, en het informeren van de mentor zou overigens in strijd zijn met de geheimhoudingsplicht van de notaris.

[appellant] stelt voorts nog dat vader bewust werd afgezonderd en dat ondersteunt volgens hem dat vader in een bepaalde richting werd “gestuurd”. [geïntimeerde1] heeft dit echter gemotiveerd betwist.

Uit de overgelegde stukken leidt hof af dat het hier ging om een tijdelijk bezoekverbod van de zorginstelling voor [appellant] vanwege diens dominante en onheuse gedrag waardoor onrust bij vader en medewerkers van de instelling ontstond. Afzondering en “sturing” van vader is niet komen vast te staan. [appellant] heeft daarvoor verder onvoldoende concrete en onderbouwde feiten gesteld.

Uitleg testament van 21 juli 2015 (grief VI)

[appellant] stelt dat uit de akte van 21 juli 2015 blijkt dat vader kennelijk wilde regelen dat zijn oorspronkelijke wensen van kracht waren. Vader kan daarbij – naar redelijke uitleg – volgens [appellant] niet zijn testament van 16 januari 2015 bedoeld hebben, maar enkel zijn testament van 20 september 2013. Dat hij het testament van 16 januari 2015 bedoelde is vader door De Waij in de mond gelegd. Het testament van 16 januari 2015 wijkt sterk af van het voorgaande en nakomende testament, die nagenoeg gelijk zijn en door ervaren notarissen op behoorlijke wijze opgemaakt. Vader wist destijds niet wat er in zijn actuele testament (van 13 februari 2015) staat en verbleef in isolement toen De Waij hem in opdracht van de bewindvoerder opzocht. De Waij heeft vader geen inzage in het testament van 13 februari 2015 gegeven terwijl ze wist dat vader de inhoud niet kende. Vader vertrouwde op de mededeling van De Waij waar deze wensen stonden. Vader, die een goed ziekte-inzicht had, redeneert volgens [appellant] dat zijn oudste wensen het beste zijn omdat hij deze liet vastleggen toen hij nog geen falend geheugen had.

Gelet op deze wordingsgeschiedenis van de akte van 21 juli 2015 is de letterlijke inhoud volgens [appellant] geen betrouwbare neerslag van vaders bedoeling met zijn oorspronkelijke wensen.

Het testament van 21 juli 2015 bevat (voor zover hier relevant) het volgende.

“HOOFDSTUK 1. HERROEPING

Ik herroep mijn uiterste wilsbeschikking, verleden voor notaris (…) Hoekstra, notaris te Utrecht, op dertien februari tweeduizend vijftien, zodat mijn uiterste wilsbeschikking, verleden voor mr. (…) Dröge-Steenbergen, notaris te Arnhem op zestien januari tweeduizend vijftien weer volledig van kracht wordt.

HOOFDSTUK 2. VERKLARING

Ik verklaar dat ik niet precies weet wat er geregeld is in mijn uiterste wilsbeschikking van dertien februari tweeduizend vijftien die ik getekend heb op instigatie van mijn zoon [appellant] , bij voornoemde notaris Hoekstra. Mijn oorspronkelijke wensen, zoals vastgelegd in de uiterste wilsbeschikking gepasseerd voor voornoemde notaris Dröge-Steenbergen op zestien januari tweeduizend vijftien, wil ik graag van toepassing laten zijn op de vererving en afwikkeling van mijn nalatenschap.

WILSBEKWAAMHEID

De wilsbekwaamheid van de comparant is getoetst door de heer [de arts] , als arts aangesloten bij de Vereniging Indicerende en adviserende Artsen (hierna te noemen VIA-arts). Geconstateerd is dat de comparant wilsbekwaam is, blijkens een aan deze akte gehechte medische verklaring de dato zeventien juli tweeduizend vijftien.

SLOT

Alvorens de voorlezing van het vorenstaande heeft plaatsgehad, heeft de testateur zijn uiterste wil nader zakelijk aan mij, notaris, opgegeven. Voor het verlijden van de akte is door mij, notaris, de zakelijke inhoud van de akte aan de testateur meegedeeld en heb ik hem daarop een toelichting gegeven.

Voorts is de testateur door mij, notaris, voor zover nodig, gewezen op de gevolgen die uit de akte voortvloeien. Daarna is deze uiterste wil aan de testateur volledig voorgelezen en heb ik, notaris, na die volledige voorlezing aan de testateur gevraagd of het voorgelezene zijn uiterste wil bevat, waarop de testateur bevestigend heeft geantwoord. Voormelde opgave, volledige voorlezing, vraag en antwoord hebben plaatsgehad in tegenwoordigheid van na te noemen getuige.”

Bedrog dan wel dwaling? (grief II, III en V)

[appellant] beroept zich op nietigheid van het testament van vader van 21 juli 2015, en – voor het eerst in hoger beroep – op de nietigheid van het testament van 16 januari 2015.

Hij voert aan dat De Waij vader bewust niet dan wel onjuist heeft geïnformeerd over de inhoud van de haar beschikbare testamenten en dat dit is te kwalificeren als bedrog als bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW.

[appellant] beroept zich voorts op vernietigbaarheid van het testament van 21 juli 2015 op grond dat vader heeft gedwaald omtrent zijn beweegreden, namelijk omtrent wat vaders oorspronkelijke wensen waren; die waren volgens [appellant] neergelegd in het testament van 13 februari 2015. Hierdoor heeft vader gedwaald in de zin van artikel 4:43 lid 2 BW.