Uitspraken

Eiswijziging

Bij hun akte van 1 februari 2022 hebben [appellanten] hun eis als volgt gewijzigd: Zij vragen het hof om, met vernietiging van de vonnissen van de rechtbank van 2 november 2016 en 4 oktober 2017:

I. Primair

bij arrest te verklaren voor recht dat de nalatenschap van mevrouw [de erflaatster]

toekomt aan de wettelijke erfgenamen ex artikel 4:10 BW op grond van de

verwerping van de nalatenschap van mevrouw [de erflaatster] door [geïntimeerden]

op 23 maart 2012;

Subsidiair

, opgemaakt op 28 februari 2008 alsmede 16 oktober 2008 ten

overstaan van notaris mr. J.J.M.M. Ridderhof, nietig zijn;

, opgemaakt op 16 oktober 2008 ten overstaan van notaris mr. J.J.M.M.

Ridderhof, nietig is;

II. a. bij arrest een notaris te benoemen die, op kosten van geïntimeerden sub 1 tot en

met 3, een boedelbeschrijving dient op te maken binnen een door het hof te bepalen termijn;

na het wijzen van het arrest aan de notaris alle informatie en stukken te verstrekken die noodzakelijk zijn voor het opstellen van een boedelbeschrijving,

onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag, met een maximum

van € 500.000,--, althans een dwangsom die het hof in goede justitie

zal vaststellen, voor iedere dag dat zij met deze veroordeling in gebreke

zijn;

III. a. bij arrest de omvang en de hoogte van de nalatenschap vast te stellen alsmede de

verdeling hiervan aan de hand van de boedelbeschrijving;

erfgenamen het aan hen toekomende erfdeel te voldoen binnen 14 dagen na

betekening van het arrest aan gedaagden sub 1 tot en met 3;

IV. te bepalen dat geïntimeerden sub 4 tot en met 11 alle beslissingen van het hof

in alle onderdelen dienen te gehengen en gedogen;

V. geïntimeerden sub 1 tot en met 3 hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van beide

instanties en alle andere kosten genoemd onder punt 32 van de dagvaarding in eerste

aanleg.

Beoordeling wilsbekwaamheid erflaatster

a. Welke stoornis betreft het?

b. Wat zijn de gevolgen van die stoornis geweest voor de wilsbekwaamheid van betrokkene, in het bijzonder met het oog op het maken van de twee voornoemde testamenten?

“Kort samengevat kom ik op grond van mijn onderzoek tot het volgende antwoord op deze vragen: Mevr. [de erflaatster] leed ten tijde van het wijzigen van haar testament op 16 oktober en op 28 februari aan dementie, in een mild tot matig ernstig stadium. Als gevolg daarvan was zij niet wilsbekwaam terzake van de testamentswijziging op 16 oktober 2008. Er is gerede twijfel mogelijk aan de wilsbekwaamheid terzake van de testamentswijziging van 28 februari, maar het beschikbare procesdossier (inclusief het medische dossier) bevat onvoldoende gegevens om hier een uitspraak over te doen. Nu andere objectieve bronnen ontbreken, kan aanvulling van het medisch dossier met de ontbrekende gegevens uit het zorgdossier van zorgorganisatie Viattence, betrekking hebbend op de periode direct na inhuizing van mevr. [de erflaatster] in maart 2008, behulpzaam zijn om een beter beeld te krijgen inzake het cognitief functioneren van mevr. [de erflaatster] op of omstreeks de eerste testamentswijziging.

In het hieronder volgende onderzoeksverslag zet ik uiteen hoe ik tot deze antwoorden ben gekomen. (…)

(…)”Ter ondersteuning van de analyse is allereerst een tijdlijn gemaakt, waarin de relevante

gebeurtenissen en gegevens uit het medische dossier en het procesdossier in een chronologische volgorde zijn geplaatst. Dit medisch dossier omvat het dossier van de huisarts en het zorgdossier van zorgorganisatie Viattence waar mevr. [de erflaatster] vanaf 26 maart 2008, in aansluiting op haar ziekenhuis opname, tot haar overlijden [in] 2012 in zorg is geweest. Zij heeft in die periode achtereenvolgens drie soorten zorg ontvangen: allereerst overbruggingszorg op een zogenaamde 'topkamer', vervolgens zorg in het verzorgingshuis waar zij een appartement kreeg toegewezen (ergens tussen eind mei en augustus 2008) en tenslotte psychogeriatrische verpleeghuiszorg vanaf 12 september 2011 tot haar overlijden, nauwelijks vierenhalve maand later. Van 26 maart 2008 tot haar overplaatsing naar een gesloten PG afdeling verbleef mevr. [de erflaatster] in De Speulbrink. Behoudens vier zorgplannen die alle zijn ondertekend door evv-er [naam2] en [geïntimeerde1] als `wettelijk vertegenwoordiger', is uit deze periode geen enkele zorgregistratie in het mij ter

beschikking staande dossier van Viattence aangetroffen. (…) Dit dossier is dus onvolledig, omdat een kopie van het papieren dossier niet is overlegd. Op de consequenties van dit tekort kom ik verderop nog nader te spreken. Volledigheidshalve merk ik op dat ook het door Viattence overlegde CIZ formulier van 26 maart 2008 onvolledig is: pagina 3 en pagina 6 ontbreken, maar dit gemis is voor mijn beeldvorming niet essentieel.

(…) Als de huisarts haar na het overlijden van haar man op 07-01-2008 bezoekt, overweegt hij dat "gezien patiënte haar achterdochtige karakter" het inzetten van particuliere hulp geboden is.

Medische voorgeschiedenis en beloop

Tot aan haar ziekenhuisopname op 16-03-2008 vermeldt de medische voorgeschiedenis geen noemenswaardige gezondheidsproblemen. Mevr. [de erflaatster] bezoekt haar huisarts sporadisch en er zijn in de periode van 01-01-1967 tot aan 16-03-2008 geen medisch specialistische consultaties of behandelingen. Het dossier van de huisarts vermeldt röntgenologisch geobjectiveerde degeneratieve afwijkingen aan de halswervel kolom (04-10-1977), waarschijnlijk de basis voor nekklachten waarover patiënte ook klaagt bij een check up in 1996. In 2000 en in 2004 maakt het dossier van de huisarts melding van aanvallen van duizeligheid en misselijkheid (met ook braken), zonder neurologische afwijkingen.

Tijdens de ziekenhuisopname in 2008 wordt door middel van coloscopie vastgesteld dat sprake is van rectaal bloedverlies op basis van colon ischemie. Laboratoriumonderzoek tijdens deze ziekenhuisopname laat normale bloedwaarden laten zien (cq geen afwijkend Hb). Patiënte krijgt antistollingsmedicatie voorgeschreven en wordt voor tijdelijke opvang (overbruggingszorg) opgenomen op een zogenaamde 'topkamer' van zorgorganisatie Viattence, locatie De Speulbrink. De ontslagbrief vermeldt tevens dat patiënte poliklinisch vervolgd zou worden, maar van zulke poliklinische controles maakt het dossier verder geen melding. Tijdens deze ziekenhuisopname wordt voor het eerst melding gemaakt van cognitieve problemen: mevrouw is "vergeetachtig en (heeft) moeite met het vasthouden van de aandacht" bij een overigens "helder" bewustzijn (ontslagbrief 28-03-2008; ook de verpleegkundige overdracht van diezelfde datum vermeldt dat mevrouw "vergeetachtig lijkt"). Het CIZ-indicatiebesluit van 26-03-2008 vermeldt dat mevrouw problemen heeft op het gebied van geheugen en denken, en dat er beperkingen zijn op het gebied van sociale redzaamheid, waaronder het aanbrengen van structuur in de dagindeling en in het oplossen van problemen, het nemen van besluiten en het inschatten van de gevolgen daarvan. Als eerste grondslag voor AWBZ-zorg vermeldt het indicatiebesluit 'somatische aandoening', maar gelet op de overige hier gemelde problemen is er niet alleen een lichamelijke zorgvraag, maar ook een psychosociale. Over de zorg en het functioneren van mevr. [de erflaatster] gedurende de tijdelijke overbruggingszorg ('topkamer') bevat het dossier van Viattence geen verdere gegevens, behoudens het verslag van een familiegesprek bij opname op 28-03-2008, met daarin de passage: "Mw heeft hulp nodig bij wassen en aankleden, even bekijken hoe dit gaat, aangezien mw dit zelf niet goed kon aangeven tijdens het gesprek."

De indicatie-aanvraag van 25-04-2008 maakt opnieuw melding van problemen met geheugen en denken, naast beperkingen op het gebied van sociale relaties en participatie. Mevr. wordt hier verder beschreven als een "kwetsbare hoogbejaarde dame ( ... voor wie ... ) zelfstandig wonen niet verantwoord is gezien haar darmproblematiek/duizeligheid en beperkte mobiliteit." Ook dit indicatiebesluit gaat uit van een somatische grondslag voor AWBZ-zorg, echter eveneens met een aanvullende zorgbehoefte wegens beperkingen op het gebied van geheugen en psychosociale functies.

Patiënte lijkt dan volgens gegevens uit het zorgdossier op of omstreeks 31 mei 2008 (maar mogelijk ook later) intern verhuisd te zijn naar een appartement in De Speulbrink. Het zorgdossier van Viattence bevat echter geen voortgangsregistraties over de aan mevr. [de erflaatster] verleende zorg, noch over haar lichamelijke en psychosociale functioneren, noch over zorgplannen opgesteld tussen het moment van opname voor overbruggingszorg en het eerste elektronische zorgplan, gedateerd 4 februari 2009 (deze gegevens werden kennelijk bijgehouden in een niet overlegd papieren dossier: vide supra). In het zorgplan van 4 februari 2009 wordt - terugblikkend en vooruitplannend - verwoord, dat mevr. niet (altijd) in staat is haar appartement te vinden, problemen heeft in de regievoering over haar dagelijks leven (ADL-zorg, medicatiebeheer en-gebruik en eetpatroon) en zelf zou hebben aangegeven niet in staat te zijn om nog zelfstandig te wonen. Dit zorgplan bevat voorts de zorgacties die worden ingezet om deze zorgproblemen te beantwoorden en is ondertekend door [geïntimeerde1] (als 'wettelijk vertegenwoordiger') en evv-er [naam2] . Een monitoring op de uitvoering en evaluatie van dit zorgplan is niet opgenomen in het dossier. Wel wordt melding gemaakt van een cliëntbespreking op 24-03-2009, waarin onder meer gemeld wordt: "Mevr. is ook erg in de war waar ze de was moet laten. Weet dit niet goed en houd iedereen hiervoor aan. Mevr. is erg claimend en pakt je dan stevig vast."

Ook een monitoring en evaluatie van de opeenvolgende zorg plannen van resp. 13-04-2010,

03-11-2010 en 22-04-2011 ontbreekt in de gegevens. Deze plannen laten een progressieve verslechtering zien in het (cognitieve) functioneren van mevr. [de erflaatster] . Ook deze zorgplannen zijn steeds ondertekend door [naam2] als evv-er en [geïntimeerde1] als 'wettelijk vertegenwoordiger'. Het zorgplan van 22-04-2011 vermeldt tevens dat mevr. [de erflaatster] sinds enige tijd overdag naar De Brink gaat, de meerzorg dagopvang voor mensen met dementie in het verzorgingshuis. Het huisartsdossier maakt vanaf 02-02-2011 melding van probleemgedrag op basis van de Ziekte van Alzheimer. In de maand augustus van dat jaar zijn er verschillende contacten tussen de zorg in De Speulbrink en de huisarts over toenemend probleemgedrag, waarna op advies van de in consult gevraagde specialist ouderengeneeskunde op 12-09-2011 overplaatsing naar een psychogeriatrische verpleeghuisafdeling gerealiseerd wordt. Hier overlijdt mevrouw op 31- 01-2012.

Overwegingen

Een retrospectieve beoordeling van wilsbekwaamheid baseert zich vooral op een analyse van schriftelijke bronnen, zoals medische dossiers en daarin opgenomen documentatie inzake verrichte diagnostiek en rapportages die betrekking hebben op aangewezen en ontvangen zorg en dagelijks functioneren. Wat dit laatste betreft komt een bijzonder belang toe aan zorgregistraties door bij de dagelijkse zorg betrokken zorgverleners. Specifiek waar het om testamentaire bekwaamheid gaat, zijn ook de bevindingen van de betrokken notaris van belang en eventueel een door hem verrichte screening (in het bijzonder door toepassing van het stappenplan wilsbekwaamheid van de KNB). In de voorliggende casus is door de betrokken notaris verklaard dat hij op geen moment getwijfeld heeft aan de testamentaire bekwaamheid van mevr. [de erflaatster] en niet heeft overwogen het stappenplan te volgen.

Voor de beantwoording van de vragen 1 en 2 staan naast het medische dossier (met de huisartsgegevens en het onvolledige zorgdossier van Viattence) ook de in het geding gebrachte verklaringen van partijen ter beschikking, uitgebracht na haar overlijden over het functioneren van erflaatster voor haar overlijden en wel in het bijzonder in de periode op of omstreeks het opmaken van de beide testamenten. Dat maakt dat deze verklaringen gekleurd kunnen zijn door de belangen die partijen hebben bij het antwoord op gestelde vragen. Zulks geldt echter in mindere mate voor uitlatingen gedaan bij leven van erflaatster in het kader van de (organisatie van de) zorg voor mevr. [de erflaatster] (zie: levensloopformulier 05-09-2011 en CIZ aanvraag 25-04-2008).

Voorts is bekend dat mevr. [de erflaatster] bij haar overlijden leed aan dementie in een vergevorderd stadium.

(…) Uit het beloop van het ziektebeeld blijkt echter evident dat mevr. [de erflaatster] leed aan een progressieve vorm van dementie. Dat daartoe door de huisarts geen uitgebreid onderzoek is ingesteld doet hier niet aan af en maakt deze diagnose niet omstreden. Op het moment dat van deze diagnose voor het eerst gewag wordt gemaakt in het medisch dossier (02-02-2011) is reeds sprake van een gevorderd stadium van dementie met probleemgedrag. Dit probleemgedrag, en niet het onderliggende ziektebeeld, is voor het verzorgingshuis de reden om aan de bel te trekken. Gelet op wat inzake dementie bekend is over de gemiddelde ziekteduur tot overlijden (te weten: 6,5 jr, zie: www.alzheimer-nederland.nl/ factsheet-cijfers-en-feiten-over-dementie), leidt dit tot de overweging of mevr. [de erflaatster] ten tijde van het opmaken van haar testamenten niet ook al leed aan deze - toen nog minder voortgeschreden -aandoening en zo ja, in welke mate die aandoening dan interfereerde met haar testamentaire bekwaamheid. Daar komt bij, dat leeftijd de grootste risicofactor is voor dementie. Van de mensen tussen de 65 en 69 jaar heeft ongeveer 1 % dementie, maar van de mensen boven de 90 jaar is dat gemiddeld 40% (zie eerder aangehaald factsheet van Alzheimer Nederland).

(…)”Dementie is een klinisch syndroom dat zich kenmerkt door cognitieve problemen op ten minste 2 van de volgende domeinen:

Met betrekking tot de periode waarin de testamentswijzigingen plaatsvonden bevat het medisch dossier voldoende en duidelijke aanwijzingen voor het bestaan van stoornissen in de hiervoor genoemde cognitieve domeinen, van zodanige aard dat zij met het dagelijkse en sociale functioneren interfereren:

Antwoord op vraag 1 en 2a: was er sprake van een stoornis in de geestvermogens en zo ja: welke stoornis betreft het?

Samenvattend zijn er op of omstreeks de periode waarin erflaatster haar beide testamenten opmaakte duidelijke aanwijzingen voor stoornissen op minstens drie cognitieve domeinen

(geheugen, uitvoerende en visuospatiële functies) die een zodanige weerslag hebben op het dagelijks functioneren van betrokkene, dat gesproken kan worden van een dementie. Formeel dateert de eerste vermelding van cognitieve problemen van 16 maart 2008, maar het is onwaarschijnlijk - gelet op de aard en het beloop van dementie - dat deze niet al eerder, mogelijk zelfs voor het overlijden van haar echtgenoot al aanwezig waren. Daarop duidt mogelijk ook het gegeven - door [geïntimeerde1] geconstateerd - dat de zelfzorg van mevr. [de erflaatster] voor de ziekenhuisopname al enigszins tekort schoot en dat zij zorg afhield. Beoordeling van functioneren aan de hand van de CDR-schaal - een maat voor de ernst van dementie - wijst uit, dat gesproken zou kunnen worden van een mild tot matig ernstig stadium (dit matig ernstige stadium is zeker omstreeks begin 2009 bereikt). Welke aandoening aan dit dementiesyndroom ten grondslag ligt is op basis van de beschikbare gegevens niet vast te stellen. Er heeft immers geen nosologische diagnostiek plaatsgevonden en de diagnose steunt geheel op heteroanamnese en gedragsobservatie. De specialist ouderengeneeskunde vermoedt een multi-infarct dementie ("cognitieve stoornissen t.g.v kleine CVA's", zorgplan 23-01-2012) en op grond daarvan komt partijdeskundige [naam3] tot de hypothese dat de duizeligheidsaanvallen in 2000 en 2004, waar het huisartsdossier melding van maakt, heel goed te beschouwen zouden kunnen zijn "als een eerste/vroeg teken van genoemde 'multi-infarct dementie'". Hoewel duizeligheid of bewegingsonzekerheid zeker een symptoom kunnen zijn van een CVA (in de kleine hersenen of hersenstam), acht ik dit hier niet heel waarschijnlijk. Daartegen pleiten het aanvalsgewijze karakter van de klachten en het ontbreken van neurologische afwijkingen bij onderzoek. Beeldvormend onderzoek zou hier meer duidelijkheid kunnen verschaffen, maar dat heeft de huisarts niet laten verrichten.

Het antwoord op vraag 1 en vraag 2A luidt dus bevestigend: mevr. [de erflaatster] leed ten tijde van het opmaken van haar testamenten aan een geestesstoornis, te weten dementie in een mild tot matig ernstig gevorderd stadium. Een nosologische diagnose is niet gesteld, zodat niet met zekerheid valt uit te maken of het hier een vasculaire dementie, de Ziekte van Alzheimer of een mengbeeld behelst. Op grond van leeftijd, geslacht, beloop en medische voorgeschiedenis, is de diagnose Ziekte van Alzheimer, met bijkomende vasculaire factoren, het meest waarschijnlijk, maar voor het antwoord op de voorliggende vragen is een nosologische diagnose (zekerheid omtrent de uiteindelijke oorzaak van het dementiesyndroom) niet relevant. (…)

Overwegingen inzake de wilsbekwaamheid

Wilsbekwaamheid betreft het vermogen van personen om zelfstandig beslissingen te nemen en de gevolgen daarvan te overzien. Het gaat in wezen over besluitvormings- of beslissingsbekwaamheid (decisional capacity). Wilsbekwaamheid is context-afhankelijk: men kan bekwaam zijn voor de ene taak, maar onbekwaam voor een andere. De complexiteit van de taak bepaalt de capaciteiten/vermogens die nodig zijn om deze taak te volbrengen.

Dementie tast het besluitvormingsvermogen aan, maar dat betekent niet dat een persoon met dementie wilsonbekwaam is voor alle beslissingen. Er is eerder sprake van een geleidelijk toenemend aantal domeinen waarvoor het beslisvermogen tekort schiet.

In het onderhavige geschil gaat het om de testamentaire bekwaamheid van mevr. [de erflaatster] en wel op twee momenten: 28-02-2008, twee weken voor opname in het ziekenhuis en eerste constatering van cognitieve stoornissen; en 16-10-2008, d.w.z. 7 maanden na deze ziekenhuisopname en circa drieënhalve maand voor het zorgplan van 04-02-2009, dat duidelijk cognitieve stoornissen laat zien passend bij een matig ernstige dementie, en dat door [geïntimeerde1] als vertegenwoordiger is ondertekend.

Daarnaast nam erflaatster in deze periode (afgezien van de algehele notariële volmacht verstrekt aan [geïntimeerde1] ) nog een andere relevante en verwante beslissing, namelijk die tot het doen van een belastingvrije schenking aan (een deel van) haar neven en nichten. Die schenking was het initiatief van [geïntimeerde1] blijkens zijn eigen verklaring ("De schenking was een voorstel van mij, omdat het belastingvrij kon. Zij wist het allemaal heel goed en zei: 'Die in [woonplaats1] kriegt niks"'). Bij mail van 4 april 2008 deed hij daartoe een beroep op de familie om namen en relaties van de betreffende neven en nichten te verstrekken, omdat mevr. [de erflaatster] daarover geen duidelijkheid kon verschaffen ("Met haar kom ik er niet uit.").

Voor testamentaire bekwaamheid is vereist dat de testator een redelijk besef heeft van de aard en omvang van zijn potentiële nalatenschap. Hij moet de namen en de identiteit van de personen kunnen aanduiden aan wie hij een schenking wil doen en hij moet zijn relatie tot deze personen kunnen aangeven. Hij moet weten wie de 'natuurlijke' rechthebbenden zijn: de personen van wie verwacht kan worden dat zij in het testament bedacht worden. Hij moet eveneens de namen kunnen aangeven van de personen die hij uitsluit en die eigenlijk behoren tot de 'natuurlijke rechthebbenden'. Hij moet zijn relatie tot deze personen kunnen aangeven en kunnen motiveren waarom hij sommigen uitsluit en anderen bevoordeelt. Hij moet bereid en in staat zijn enige toelichting te geven op de emoties waardoor hij zich laat leiden en hij moet in staat zijn enige distantie van deze emoties te nemen, opdat zijn wilsbeschikking niet geheel door emoties gestuurd wordt. Voorts moeten zijn cognitieve vermogens van dien aard zijn dat hij bovengenoemde feiten kan begrijpen en onthouden. Hij moet bovendien het verband tussen al deze factoren kunnen overzien en - tenslotte - moet hij zich zijn wilsbeschikking kunnen herinneren, althans onmiddellijk na het opstellen van het testament.

De cognitieve vermogens die voor het adequaat nemen van testamentaire beslissingen relevant zijn, zijn de geheugenfuncties en - vooral - de uitvoerende functies (executive function). Deze laatste zijn - kort gezegd - verantwoordelijk voor de bewust gecontroleerde besturing van doelgericht gedrag in niet-routine situaties. Mensen met stoornissen in de uitvoerende functies presteren minder goed, of falen, in van de dagelijkse routine afwijkende situaties (en gaan die ook uit de weg), zij kunnen minder goed planmatig denken, vertonen meer impulsiviteit en wat hen bijzonder kwetsbaar maakt is dat hun gedrag veel meer omgevingsgestuurd wordt. Als gevolg van dit laatste zijn zij kwetsbaar voor suggestie en voor 'ongepaste beïnvloeding' (undue influence) door derden. Hiermee is bedoeld: de invloed van een persoon op de ander, die als gevolg heeft dat hij handelt op een wijze die verschilt van die waarop hij zou handelen zonder deze beïnvloeding.

Zoals hiervoor besproken, is bij mevr. [de erflaatster] sprake van dementie met geheugenbeperkingen en beperkingen in de uitvoerende functies. Daarnaast mag betwijfeld worden in hoeverre zij ten tijde van het opmaken van haar testament nog helder voor ogen had wie haar neven en nichten waren en van welke broers/zussen zij de kinderen waren. Onduidelijk is ook waarom zij de wens had bij testament van 16 oktober de kinderen van haar broers en zusters nog verder uit te sluiten dan zij in het nauwelijks 8 maanden daarvoor opgestelde testament reeds had gedaan, temeer omdat zij haar familie, blijkens de verklaring van notaris Ridderhof, geen kwaad hart toedroeg. De verklaring van de notaris (die slechts betrekking heeft op het testament van 16 oktober) is in dit opzicht weinig bijdragend en overtuigt niet als het gaat om de vraag of testator in staat was alle relevante factoren in de voorliggende beslissing te wegen. Opmerkelijk is, dat de notaris aangeeft niet ingenomen te zijn geweest met de aanwezigheid van [geïntimeerde1] , maar dit voor lief nam "omdat ik bang was dat mevrouw anders kwaad/dwars zou worden." Een dergelijke emotie van de zijde van de testator is in de onderhavige zakelijke context niet goed te plaatsen, cq niet goed invoelbaar en kan, zoals hoger is aangeduid, wijzen op met dementie gepaard gaande gedrags­en persoonlijkheidsveranderingen.

Al met al zijn er in het gedrag en functioneren van mevr. [de erflaatster] meerdere aanwijzingen die duiden op zodanige beperkingen in het besluitvormingsvermogen, dat twijfel inzake haar testamentaire bekwaamheid - in elk geval terzake van het testament van oktober 2008 gerechtvaardigd is.

Een belangrijke vraag die eveneens in de beoordeling van testamentaire bekwaamheid betrokken moet worden, is of de omstandigheden waarin het testament, cq de testamentswijziging tot stand is gekomen kunnen duiden, cq. een risico inhouden op ongepaste beïnvloeding (undue influence) door derden. Dit risico is nadrukkelijk aanwezig bij personen met beperkingen in de uitvoerende functies die afhankelijk zijn van derden. Door internationale experts - ondersteund door rechtspraak vanuit diverse landen - zijn de volgende aandachtspunten geformuleerd die moeten doen denken aan, cq nader onderzoek vragen naar, ongepaste beïnvloeding:

In de situatie van mevr. [de erflaatster] zijn de punten 1 en 2 zonder meer van toepassing op de testamentswijziging van 16 oktober 2008. Aandachtspunt 3 raakt aan de kwestie waarover partijen zeer sterk van visie verschillen. De inhoud van het testament (uit de jaren negentig) dat mevr. [de erflaatster] in februari 2008 herroept is niet bekend. En zoals hoger aangegeven is niet geheel duidelijk waarom erflaatster in het testament van oktober 2008, waarin zij haar erfgenamen nader preciseert ( [geïntimeerde1] zegt daarover: "De inhoud van het testament heb ik samen met haar op papier gezet. De nalatenschap zou eerst naar mij gaan, dan naar mijn vrouw en dan naar mijn dochter"), tevens besluit haar neven en nichten, die toch al geen erfgenaam waren, niet langer te legateren. Criterium 4 lijkt niet aan de orde; het betreft hier geen eigenhandig geschreven (oleografisch) testament, maar een door de notaris opgesteld document.

Antwoord op vraag 2B: welk gevolg heeft de dementie waaraan mevrouw [de erflaatster] leed gehad voor de wilsbekwaamheid terzake van het maken van de twee testamenten?

Alles overziende, gelet op de geschetste cognitieve beperkingen als gevolg van dementie die bij mevr. [de erflaatster] aanwezig waren, de hieruit voortvloeiende kwetsbaarheid en de omstandigheden waarin het testament van 16 oktober 2008 tot stand kwam, kom ik tot de slotsom dat testator niet wilsbekwaam was voor het maken van dit testament. Over het testament van 28 februari 2008 kan ik niet met zekerheid een uitspraak doen, aangezien er te weinig objectieve gegevens over het functioneren van mevr [de erflaatster] uit die periode beschikbaar zijn en de omstandigheden waaronder dit testament tot stand kwam in het mij ter beschikking staande procesdossier niet zijn beschreven. Echter: gelet op wat over het beloop van dementie op oudere leeftijd bekend is, is het is zeer onwaarschijnlijk dat er toen - kort voor de ziekenhuisopname en een maand voor de eerste CIZ indicatie - nog geen cognitieve stoornissen zouden zijn geweest. Zo attendeert [geïntimeerde1] in de eerste CIZ aanvraag al op enige tekorten in de zelfzorg die kennelijk al bestonden voor de ziekenhuisopname in maart. Bovendien - opnieuw uitgaande van een gemiddelde ziekteduur van circa 6,5 maanden - is het zeer aannemelijk dat er in deze periode - en waarschijnlijk ook al voor het overlijden van haar echtgenoot - sprake is geweest van een zich ontwikkelende dementie. Maar of de cognitieve beperkingen in die periode al van zodanige aard en ernst waren dat zij serieus interfereerden met de testamentaire bekwaamheid van mevr. [de erflaatster] kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Als gegevensbronnen staan hier slechts de verklaringen van partijen ter beschikking. Aangaande het cognitief en sociaal functioneren van mevr. [de erflaatster] in de periode voorafgaand aan en volgend op het overlijden van haar echtgenoot èn in de eerste periode van haar verblijf in De Speulbrink lopen die verklaringen zeer sterk uiteen. Raadpleging van het (ontbrekende) 'papieren' dossier van Viattence (indien nog beschikbaar) zou aanvullende aanwijzingen kunnen geven over de geestesgesteldheid van mevr. [de erflaatster] direct na inhuizing en in de eerste weken van haar verblijf. De verklaringen van partijen kunnen op deze wijze aan een meer objectieve bron getoetst worden en er kan op basis van deze gegevens mogelijk retrospectief ook een duidelijker beeld worden gevormd over het cognitieve en sociale functioneren van mevr. [de erflaatster] 'dichter bij' het moment van 28 februari. Op grond van de huidige gegevens kan ik echter niet concluderen tot testamentaire onbekwaamheid terzake van de wilsbeschikking van 28 februari 2008.

Vraag 3: overige opmerkingen

Zoals hiervoor aangegeven zijn de door zorgorganisatie Viattence verstrekte dossiergegevens onvolledig, terwijl juist deze gegevens een cruciale periode omvatten en relevant zijn voor de beoordeling van de testamentaire bekwaamheid op of omstreeks februari 2008. Mocht het papieren dossier nog beschikbaar en opvraagbaar zijn (de wettelijke bewaartermijn is immers niet verstreken), dan kan dit nog relevante informatie bevatten. Anders blijft mijn conclusie als boven verwoord. (…)”

[geïntimeerden] kunnen zich niet vinden in het deskundigenrapport en de conclusie dat erflaatster op 16 oktober 2008 wilsonbekwaam was. Volgens hen baseert de deskundige zijn conclusie dat erflaatster op 16 oktober 2008 leed aan een geestelijke stoornis grotendeels op bronnen omstreeks de periode januari tot en met april 2008. Die bronnen kunnen volgens de deskundige echter niet de conclusie dragen dat erflaatster ten tijde van het testament op 28 februari 2008 al zou hebben geleden aan een geestelijke stoornis die haar wilsonbekwaam maken. [geïntimeerden] vinden dit niet goed met elkaar te rijmen, en volgens hen wordt onvoldoende aandacht besteed aan contra-indicaties, zoals de ontslagbrief van het ziekenhuis, de rapportages van de huisarts van oktober 2008 en de verklaringen van de notarissen.

Voorts voeren zij (zoals ook in de conclusie van antwoord in eerste aanleg) aan dat zij erop hebben vertrouwd en erop mochten vertrouwen dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 16 oktober 2008 rechtsgeldig was en dat zij er niet bedacht op hoefden te zijn dat de in de testamentaire akte vastgelegde verklaring van erflaatster niet zou overeenstemmen met haar wil.

Artikel 3:35 en 3:36 BW

Het testament van 28 februari 2008

[appellanten] hebben aangevoerd dat [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] de erfstelling hebben verworpen, en dat dit met terugwerkende kracht geldt. Zij stellen dat bij verwerping door [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] niet geldt dat [geïntimeerde3] bij plaatsvervulling kan erven, omdat in het testament van 28 februari 2008 wordt verwezen naar de wettelijke regels omtrent plaatsvervulling. Volgens deze regels is bij verwerping geen plaatsvervulling van toepassing ten aanzien van de erfgenamen van degene die verwerpt. Een eenmaal gedane keuze is onherroepelijk en werkt terug tot het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap. [geïntimeerde3] kan daarom niet erven en het wettelijk erfrecht is van toepassing, met als gevolg dat [appellanten] en de andere (klein)kinderen van de broers en zussen bij plaatsvervulling erfgenaam zijn.

[geïntimeerden] hebben dit betwist.

‘De plaatsvervullingsbepalingen uit de testamenten van mevrouw [de erflaatster] d.d. 16 oktober 2008 en 28 februari 2008 bevatten en redactiefout. Met de bewoordingen van de plaatsvervullingsbepaling wordt de indruk gewekt dat plaatsvervulling uitsluitend mogelijk is ingeval van vooroverlijden. Ik heb bedoeld, overeenkomstig de uiterste wil van erflaatster, in het testament vast te leggen dat er in alle gevallen plaatsvervulling zou gelden, niet uitsluitend bij vooroverlijden , maar ook in geval van verwerping.’

en

‘Ten tijde van het opmaken van beide testamenten heeft mevrouw [de erflaatster] aan mij uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat het haar uiterste wil was dat haar neven en nichten niet als erfgenamen tot haar nalatenschap geroepen zouden worden.

Daarnaast heeft zij aan mij kenbaar gemaakt dat het haar uiterste wil was dat de heer [geïntimeerde1] , mevrouw [geïntimeerde2] en mevrouw [geïntimeerde3] als erfgenaam tot haar nalatenschap zouden worden geroepen.

Voorts heeft zij aan mij kenbaar gemaakt dat zij een volgorde wenste aan te brengen in de vererving door middel van plaatsvervulling. Hierbij heeft mevrouw [de erflaatster] aan mij niet kenbaar gemaakt dat plaatsvervulling uitsluitend bij vooroverlijden zou plaatsvinden.’

Op grond van deze verklaring van de notaris, die het hof (zoals ook al in voormelde overweging 2.5 van het tussenarrest vermeld) geloofwaardig acht, is het hof van oordeel dat erflaatster heeft bedoeld dat de regels van plaatsvervulling ook in het testament van 28 februari 2008 zouden gelden indien een erfgenaam zou verwerpen. Voor het overige verwijst het hof naar overweging 2.5 van het tussenarrest van 21 april 2020 en verklaart deze voor zover nodig ook van toepassing op het testament van februari 2008.

Op grond van het voorgaande zijn met de verwerping van [geïntimeerde1] en Van [geïntimeerde2] de kinderen van [geïntimeerde2] erfgenaam van erflaatster. De stelling van [appellanten] dat zij erfgenaam zijn van erflaatster treft dus geen doel. Het is aan de erfgenamen van erflaatster om te bepalen hoe zij verder met de nalatenschap te werk willen gaan. De vorderingen van [appellanten] om een boedelbeschrijving op te maken kan het hof niet toewijzen nu niet alle erfgenamen in dit geding zijn betrokken. Het hof acht het niet zinvol om de andere kinderen van [geïntimeerde2] nu alsnog in dit geding te betrekken. Het hof gaat er wel van uit dat, voor zover dit nog nodig is ten aanzien van de af te geven legaten de erfgenamen een boedelbeschrijving zullen (laten) opmaken. Dit hoeft strikt genomen niet door tussenkomst van een notaris. De erfgenamen kunnen ook zelf een boedelbeschrijving opmaken. Dit is echter aan de erfgenamen om verder over te beslissen. De overige vorderingen van [appellanten] zijn niet toewijsbaar nu zij geen erfgenamen zijn.

3. De slotsom

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, R. Prakke-Nieuwenhuizen en
M.H.H.A. Moes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2023.