Uitspraken

Naar aanleiding van het arrest van 1 maart 2022 heeft op 18 november 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.

Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] door [naam1] Sparen is geadviseerd om een aandelenleaseovereenkomst af te sluiten bij (een rechtsvoorgangster van) Aegon, terwijl Aegon zou hebben geweten of moest weten dat [naam1] Sparen daartoe niet bevoegd was.

[appellant] heeft bij de kantonrechter gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat Aegon in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 en Aegon te veroordelen tot betaling van de maandelijkse rentebetalingen, een bedrag van € 9.529,00, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot op de dag van de uitvoering van het vonnis. Daarnaast is gevorderd om Aegon te veroordelen in de juridische kosten en de proceskosten van [appellant] .

De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen en heeft [appellant] veroordeeld tot betaling van de proceskosten. In hoger beroep vordert [appellant] voor recht te verklaren dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] , op grond waarvan Aegon aansprakelijk is jegens [appellant] voor de door hem geleden en nog te lijden schade. [appellant] vordert daarnaast Aegon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.529,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2001 tot op de dag van betaling en Aegon te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op basis van het vonnis aan Aegon heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente.

Het hof zal beslissen dat de vorderingen van [appellant] worden afgewezen. Het hof zal hierna uitleggen waar deze beslissing op gebaseerd is. Daarvoor zijn de volgende feiten van belang.

[appellant] heeft in november 2000 een of meerdere gesprekken gevoerd met de heer [de medewerker van [naam1]] namens [naam1] Sparen. Daarbij is gesproken over het afsluiten van een aandelenleaseproduct. [de medewerker van [naam1]] heeft op 21 november 2000 een opdrachtbevestiging gestuurd aan [appellant] , waarin [de medewerker van [naam1]] schrijft:

Op 24 november 2000 is namens [appellant] een inschrijfformulier ingevuld, waarbij [de medewerker van [naam1]] als adviseur staat vermeld. [de medewerker van [naam1]] beschikte niet over een vergunning als effectenbemiddelaar in de zin van de Wet Toezicht Effectenverkeer (Wte).

Op 8 juli 2005 heeft [appellant] aan Aegon het volgende geschreven:

Partijen hebben nadien nog gecorrespondeerd over vergoeding van de door [appellant] gestelde schade. Aegon heeft aansprakelijkheid afgewezen.

Bij de kantonrechter heeft Aegon gesteld dat de vorderingen van [appellant] zijn verjaard. In hoger beroep heeft Aegon geen beroep gedaan op verjaring en heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vraag of sprake is geweest van wetenschap van verboden advisering. Het hof zal daarom eerst beoordelen of [appellant] een gepersonaliseerd beleggingsadvies van [de medewerker van [naam1]] heeft gekregen en of Aegon dat wist.

Uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat een aanbieder van financiële producten onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar precontractuele zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Daardoor is de effecteninstelling in beginsel verplicht om een deel van de restschuld (2/3) te vergoeden. Een deel van de schade (1/3) blijft voor rekening van de afnemer, omdat deze mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald. Als op de afnemer bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last zou komen te rusten, dan is de effecteninstelling in beginsel ook volgens dezelfde verdelingsmaatstaf van 2/3e deel aansprakelijk voor de schade die is ontstaan door het betalen van de inleg en rentebetalingen. Dit wordt het hofmodel genoemd.

In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het hofmodel in de situatie dat een tussenpersoon voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en de effecteninstelling hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995.

In het arrest van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022862, rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon dient te worden gevonden door vast te stellen van welke — als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren — activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

• -

  een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

• -

  het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

• -

  het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

• -

  geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

• -

  uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad verder overwogen dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had omdat dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

• -

  de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;

• -

  de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;

• -

  de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

[appellant] stelt te zijn geadviseerd door [de medewerker van [naam1]] en voert daartoe het volgende aan. [de medewerker van [naam1]] is bij hem thuis geweest en heeft hem eerder, tijdens een bezoek aan een vriendin van [appellant] , een brochure overhandigd van het Spaarplan. Tijdens het gesprek bij [appellant] thuis, heeft [de medewerker van [naam1]] aangegeven dat de inleg in de overeenkomst terugbetaald zou worden en dat [appellant] geen restschuld zou krijgen. [de medewerker van [naam1]] heeft zich gepresenteerd als deskundig adviseur op het gebied van financiële advisering. Tijdens het gesprek heeft [de medewerker van [naam1]] ook financiële berekeningen gemaakt om aan te geven waar het afsluiten van de overeenkomst tot zou kunnen leiden. Daarnaast is [de medewerker van [naam1]] speciaal opgericht met het doel om uitsluitend Aegon Spaarbeleg Sprintplan te adviseren. [de medewerker van [naam1]] staat ook op het aanvraagformulier als adviseur vermeld.

Aegon betwist dat [de medewerker van [naam1]] [appellant] verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof oordeelt als volgt.

[appellant] heeft daarnaast een grief gericht tegen het vonnis, omdat hij van oordeel is dat hij in ieder geval gedeeltelijk recht heeft op schadevergoeding conform het hofmodel, omdat Aegon haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

Deze grief faalt. Als de financiële aanbieder haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden, dan komt – op grond van het hofmodel – de schade die de afnemer heeft geleden in de vorm van een aan de effectenleaseovereenkomst overgehouden restschuld voor 2/3e deel voor rekening van de aanbieder van het financiële product en 1/3e deel voor rekening van de afnemer zelf. In dit geval heeft [appellant] geen restschuld aan het product overgehouden. Als op de afnemer bij het aangaan van de overeenkomst een onaanvaardbaar zware financiële last zou komen te rusten bij het aangaan van de effectenleaseovereenkomst, dan zou de schade van de aflossingen en betaalde rente ook volgens eerdergenoemde verdeling voor 2/3e deel door Aegon moeten worden vergoed. Ten aanzien van het bestaan van een dergelijke onaanvaardbare zware financiële last rusten de stelplicht en bewijslast op [appellant] , die dit niet heeft gesteld noch onderbouwd. De berekening die de raadsman van [appellant] heeft opgenomen in zijn spreekaantekeningen is op grond van de tweeconclusie-regel te laat in het geding gebracht. Daarom komt [appellant] geen beroep toe op een verdeling van de geleden schade op basis van het hofmodel en hoeft niet te worden onderzocht of Aegon haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden.

[appellant] heeft in hoger beroep ook aangevoerd dat [de medewerker van [naam1]] is opgetreden als orderremisier door het aanvraagformulier toe te sturen aan Aegon. Daarmee is een opdracht verstrekt aan Aegon die te kwalificeren valt als een order, waarvoor [de medewerker van [naam1]] evenmin een vergunning had, aldus [appellant] .

In het arrest van 10 juni 2022 heeft de Hoge Raad overwogen (rov. 2.11.6.) dat de omstandigheid dat een tussenpersoon is opgetreden als orderremisier zonder toereikende vergunning niet leidt tot afwijking van het hofmodel. Zoals hiervoor overwogen in rechtsoverweging 3.17 heeft [appellant] geen aanspraak op schadevergoeding op grond van het hofmodel. Ook als aangenomen wordt dat [de medewerker van [naam1]] als orderremisier is opgetreden, bestaat dus geen verplichting tot schadevergoeding van de door [appellant] geleden schade. Dit betekent dat het hof niet hoeft te onderzoeken of het aanvraagformulier te kwalificeren valt als een order.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure aan de zijde van Aegon zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 772,-

- salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief II € 1.114,-)

Totaal € 3.000,-

De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).