3.5.
Bij de beoordeling van de zaak stelt het hof het volgende voorop. Het kansschade- leerstuk is een wijze van schadebegroting die kan worden toegepast indien sprake is van onzekerheid over het bestaan van causaal verband tussen de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis en de geleden schade. In het arrest Deloitte/H heeft de Hoge Raad over
(toepassing van) de leer van de kansschade het volgende overwogen:
"De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ /9981257 ({. .. ])en HR /6februari 2007, LJN AZ04/9, NJ 2007/256 (Tuin
Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ654/, NJ 2007/63 ({Dj)). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering. Opmerking verdient dat, teneinde de leer van de kansschade te kunnen toepassen, eerst beoordeeld moet worden of condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige
daad) en het verlies van de kans op succes. In de gevallen waarop de hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad betrekking hadden, is dat condicio-sine-qua-non-verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad. "
3.9.
De vraag is dus of in hoger beroep in de verzekeringsprocedure ook door het hof zou zijn geoordeeld dat de aanrijding in scène is gezet.
Er zijn verschillende aanknopingspunten die duiden op enscenering, maar het is niet zeker dat in hoger beroep op dezelfde wijze zou zijn beslist
3. l 0. Er zijn verschillende aanknopingspunten die erop duiden dat het ongeval in scène is gezet, althans dat de schade niet juist is opgegeven. Meer in het bijzonder kan worden gewezen op de volgende aspecten:
1. [appellant] heeft een fors schadeverleden. [appellant] is namelijk tussen 2000 en 2012 acht keer betrokken geweest bij een aanrijding, waaronder maar liefst zes aanrijdingen tussen 2008 en 2012. Hij heeft daarnaast tussen 2000 en 2014 vijf keer inboedel- of diefstalschade geclaimd en één keer schade aan zijn schutting.
2. De ex-vriendin van [naam2] heeft in een telefoongesprek met De Goudse laten weten dat [naam2] en [appellant] de aanrijding in scène hebben gezet, met medeweten van een werknemer van de assurantietussenpersoon, De Niet Assurantiën.
3. De betreffende werknemer van De Niet Assurantiën heeft nagelaten te melden dat twee verzekerden die klant waren van De Niet Assurantiën betrokken waren bij de aanrijding.
4. [appellant] en [naam2] hebben onjuist of tegenstrijdig verklaard over de aanrijding. o Zo heeft [appellant] aanvankelijk op het schadeformulier verklaard dat hij ten
tijde van de aanrijding met l 0 km/u reed, heeft [naam2] verklaard dat [appellant]
0-10 km/u reed en heeft [appellant] nadien verklaard dat hij 100% zeker weet dat hij absoluut stilstond.
o [appellant] heeft verder bijvoorbeeld op het schadeformulier verklaard dat hij met zijn knieën bekneld is geraakt tussen het stuur. Later heeft hij verklaard dat hij met zijn linkerknie zou vastzitten in het stuur en dat zijn rechtervoet bekneld zou zijn geraakt tussen de pedalen. Tijdens het onderzoek heeft hij juist verklaard dat hij met zijn linkervoet bekneld is geraakt achter een pedaal.
o Daarnaast hebben [appellant] en [naam2] op het schadeformulier opgegeven dat [naam2] +/- 50 km/u respectievelijk 30-40 km/u reed, terwijl [appellant] tijdens een huisbezoek volgens het daarvan opgemaakte verslag heeft verklaard dat [naam2] met een snelheid van tussen 60 en 80 km/u bij hem achterop zou zijn gereden.
5. Het is opvallend dat [appellant] met zijn linkervoet onder een pedaal zou komen zijn vast te zitten, omdat dat niet voor de hand ligt bij een auto met een automatische transmissie.
6. Uit de ongevallenanalyse van de verzekeraars blijkt dat de afstand tussen de botsplaats en de eindpositie van de auto van [appellant] opvallend is. Hoewel [appellant] zijn auto ongeveer 10 meter na de plek van de aanrijding in de rechterbenn had kunnen neerzetten, heeft hij nog een betrekkelijk grote afstand afgelegd en de auto op een verhoogde middenberm tot stilstand heeft gebracht.
7. Het is onlogisch dat de linkervoet achter een pedaal bekneld zat en dat [appellant] desondanks zover is doorgereden. Voor zover de linkervoet onder het rempedaal bekneld zou zijn geraakt, kon en werd er niet geremd en is het niet logisch dat de auto van [appellant] toch zichzelf heeft afgeremd. Als er niet kon worden geremd, had het voor de hand gelegen dat de auto tegen een ander (stilstaand) object tot stilstand zou zijn gekome . Voor zover de linkervoet bekneld is geraakt onder het gaspedaal, is het ook niet logisch dat [appellant] zo ver heeft kunnen doorrijden.
8. De informatie die [appellant] heeft gegeven over geclaimde goederen die zich in de auto zouden bevinden, roepen vraagtekens op.
o [appellant] heeft bijvoorbeeld verklaard dat er in de auto onder meer een televisie van 32 inch, een iPad, een iPhone en kleding aanwezig waren. Hij heeft eerder verklaard dat de televisie in de auto zou liggen omdat hij daarvoor een beugel zou kopen. Later heeft hij verklaard dat de televisie niet werkte en hij de televisie naar de reparateur wilde brengen. Op de zitting bij het hof heeft [appellant] hierover verteld dat de televisie om beide redenen in de auto lag. Die uitleg heeft hij niet eerder gegeven, ook niet toen hem destijds door de onderzoekers/rapporteurs op de tegenstrijdigheid in zijn eigen verklaring is gewezen.
o [appellant] heeft in zijn opgave van de schade van 21 april 2012 bericht dat de televisie in de kofferbak lag. De televisie is echter niet zichtbaar op de foto's die de politie van de kofferbak van de beschadigde auto heeft gemaakt. Op de mondelinge behandeling bij de rechtbank in de verzekeringsprocedure heeft [appellant] verklaard dat de spullen door de klap achter de stoel zijn gevallen en daarom niet zichtbaar zouden zijn. Dat de televisie dusdanig is verschoven dat deze vanuit de kofferbak achter de bestuurdersstoel zou zijn terechtgekomen, lijkt niet erg waarschijnlijk.
o [appellant] heeft ook verschillend verklaard over wat er met de spullen is gebeurd ná het ongeval. Hij heeft op de zitting in de verzekeringsprocedure verklaard dat de spullen na het wegslepen zijn vernietigd, terwijl hij in de schade-opgave van 21 april 2012 juist had verteld dat de televisie weer bij hem thuis stond.
o Daarnaast is er onduidelijkheid over de aankoop van de iPad en de iPhone. [appellant] heeft in een e-mailbericht van 21 april 2012 bericht dat hij deze bij Adema Electronics heeft gekocht, en dat hij de iPhone een week voor het ongeval heeft gekocht "via de kassa". Bij de processtukken van de verzekeringsprocedure bevindt zich een schriftelijke verklaring van Adema waarin staat hij zijn bedrijf per 31 december 2009 heeft beëindigd, dat hij daarna nooit meer transacties heeft gedaan op naam en papier van Adema, maar alleen wat reparaties op persoonlijke titel. Naast deze door de verzekeraars overgelegde verklaring van Adema, heeft ook [appellant] heeft een schriftelijke verklaring op naam van Adema overgelegd. De verzekeraars hebben erop gewezen dat deze verklaring merkwaardigheden bevat en dat het erop lijkt dat dat deze verklaring is vervalst. Tijdens het onderzoek van de verzekeraars heeft [appellant] volgens het gespreksverslag van de twee onderzoekers eerst verteld dat hij de iPad en de iPhone via Marktplaats via twee aanbieders heeft gekocht. Toen de onderzoekers hem erop wezen dat hij eerder had opgegeven deze spullen bij Adema te hebben gekocht, heeft [appellant] verklaard dat Adema de goederen op marktplaats had gezet en dat hij niet meer weet hoe hij aan de facturen komt die hij ter onderbouwing van de claim had ingediend.
o Naast de televisie, iPad en iPhone, heeft [appellant] nog een opmerkelijk aantal waardevolle spullen opgegeven die zich in de auto zouden bevinden, waaronder een broek, schoenen en veertien andere kledingstukken, een bril en zonnebril en een dvd-speler. Over de broek heeft hij verklaard dat hij deze broek "van het merk Treu rilligion" heeft gekocht op de Albert Cuijpmarkt voor€ 219,-. Later heeft hij verklaard dat het een namaakbroek betreft van ca € 220,-. De verzekeraars hebben erop gewezen dat dit een opvallend hoog bedrag is voor een namaakbroek.
9. In de hiervoor al genoemde, door de verzekeraars overgelegde schriftelijke verklaring van Adema staat dat een op naam van Adema opgemaakte factuur die [appellant] in het kader van een eerdere schade (vanwege blikseminslag) heeft overgelegd valselijk is opgemaakt.
10. Er zijn aanwijzingen dat [appellant] twee keer eerder dezelfde schade aan de achterzijde van de auto heeft geclaimd en vergoed heeft gekregen, in 2010 en 2011. Voor de aanrijding op 26 juli 2010 heeft De Goudse de auto total loss verklaard en de dagwaarde uitgekeerd. De verzekeraars hebben gesteld dat hij deze schade niet heeft hersteld, maar opnieuw geclaimd. De verzekeraars hebben met het autobedrijf gesproken die de reparatie volgens [appellant] zou hebben uitgevoerd. Het autobedrijf heeft tegenover de onderzoeker verklaard dat er geen reparatie is uitgevoerd. Een objectieve onderbouwing van dit herstel heeft [appellant] vervolgens niet gegeven. Uit het schaderapport van de aanrijding in 2011 blijkt niet dat er melding is gemaakt van de eerdere schade van 2010.
11. Verder heeft [appellant] na de aanrijding in 2010 kosten van een huurauto geclaimd en hiervan een nota overgelegd. De verzekeraars hebben erop gewezen dat die nota een verkeerde verhuurperiode vermeldt en een onlogische datum voor het opmaken van de nota.
12. In het dossier bevindt zich een aantekening in het interne logboek van Delta Lloyd, waarin staat dat [appellant] een klacht heeft ingediend en dat hij tijdens dit gesprek heeft gezegd dat de tegenpartij aan de coke zou zitten en borderline heeft. Dit is opvallend omdat [appellant] eerder in het onderzoek had verklaard [naam2] niet te kennen.
3.14.
Op grond van 7:941 lid 5 BW vervalt het recht op uitkering indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde een verplichting als bedoeld in de leden l en 2 niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Op dit punt heeft [appellant]
wel in algemene zin betwist geen onjuiste informatie te hebben verstrekt, maar hij is verder niet nader ingegaan op de vraag of dit beroep van Delta Lloyd op deze bepaling had kunnen slagen. Een duidelijke toelichting op welke gronden het hof in het hoger beroep de vordering van Delta Lloyd op deze grondslag zou hebben afgewezen, ontbreekt. [appellant] heeft ook niet gesteld dat de misleiding het verval niet zou rechtvaardigen. Het hof is van oordeel dat, ook als in hoger beroep in de verzekeringsprocedure niet zou komen vast te staan dat de aanrijding in scène is gezet, er wel aanknopingspunten zijn dat [appellant] wat betreft de opgave van zijn schade zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het doel om Delta Lloyd te misleiden. Dat geldt met name voor de uitlatingen van [appellant] over de iPad, iPhone en de televisie (zie hiervoor onder 3.10 punt 8). Hierover heeft [appellant] immers tegenstrijdige verklaringen afgelegd waarvoor geen logische uitleg is gegeven en die erop duiden dat [appellant] schade heeft opgegeven die hij niet daadwerkelijk had geleden. Er zijn dus sterke aanwijzingen dat in hoger beroep zou zijn geoordeeld dat [appellant] zijn me<;ledelingsplicht zou hebben geschonden met de bedoeling om Delta Lloyd te misleiden. Ook hierbij gaat het echter om de inschatting van de hypothetische situatie zonder de normschending, en de onzekerheden die daaraan verbonden zijn. Het hof schat in de gegeven omstandigheden de kans dat de vordering van Delta Lloyd op basis van de subsidiaire grondslag niet zou opgaan op 15%.
3.17.
Het hof maakt in het kader van de schadebegroting een onderscheid tussen beide
verzekeraars. Voor zover [appellant] van [geïntimeerde] schade vordert bestaande uit bedragen uit de veroordeling in de verzekeringsprocedure die betrekking hebben op De Goudse, is hiervan 25% toewijsbaar. Voor zover de door [appellant] gevorderde schadevergoeding ziet op de veroordeling in de verzekeringsprocedure die betrekking heeft op Delta Lloyd is hiervan een bedrag van 15% van 25% toewijsbaar. Het hof schat de schade van [appellant] aldus op
€ 2.053,09 (25% van€ 8.212,35) en€ 1.387,50 (15% van 25% van€ 37.000,-). Het hof gaat bij de overige door de verzekeraars opgevoerde bedragen van de hoofdsom (neerkomend op
€ 23.807,92) - op basis van de weergave daarvan in 3.18 van de dagvaarding in de verzekeringsprocedure zoals hierboven afgebeeld en bij gebreke van een specifieke betwisting van [geïntimeerde] - ervan uit dat de verzekeraars deze op 50/50 basis hebben gedeeld. Dat betekent dat het hof deze schade begroot op (25% van€ 11.903,96) € 2.975,99 en (15% van 25% van 11.903,96) € 446,40. Ook van de toegewezen beslagkosten en proceskosten van€ 1.838,62 en€ 3.196,51 (samen dus€ 5.035,13) gaat het hof (opnieuw bij gebreke van een specifieke betwisting van [geïntimeerde] ) ervan uit dat de verzekeraars deze kosten op 50/50 basis hebben gedeeld. Dit komt neer op een bedrag van (25% van
€ 2.517,57) € 629,39 en ((15% van 25% van€ 2.517,57) € 94,41. Dit alles leidt ertoe dat van het gevorderde bedrag van€ 74.055,40 toewijsbaar is een bedrag van€ 7.586,78.