Uitspraken

Het hof leest in deze grieven geen klacht over wat de rechtbank in het eerste deel van rov. 4.5 (tot en met de eerste alinea op bladzijde 9) heeft overwogen. Maar ook als de grieven wel een dergelijke klacht zouden behelzen, kunnen zij appellanten in dit opzicht niet baten. Het hof verenigt zich geheel met de desbetreffende overweging. Anders dan [X] in hoger beroep heeft aangevoerd, kan niet worden aangenomen dat de korte verjaringstermijn reeds op 20 augustus 1998 is begonnen, aangezien hij niet heeft gesteld dat appellanten toen reeds bekend waren met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Zoals de rechtbank heeft overwogen, gaat het erom of appellanten in het jaar 2001 daadwerkelijk bekend waren met de schade (de psychomotore retardatie van [zoon] ) en de daarvoor aansprakelijke persoon en om de vraag of zij toen daadwerkelijk in staat waren om een rechtsvordering in te stellen. Evenals de rechtbank beantwoordt het hof deze vragen bevestigend. Zoals de rechtbank in de - niet bestreden - rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen, is voor het aanvangen van de verjaringstermijn niet vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is, maar zal bij lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor die klachten zijn ontstaan en zal die vereiste mate van zekerheid (die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn) eerst aanwezig zijn wanneer de oorzaak door terzake kundige artsen is gediagnosticeerd. De rechtbank heeft onweersproken vastgesteld dat appellanten in het jaar 2001 hebben overwogen om een civiele procedure tegen [X] te starten. Uit de vaststaande feiten volgt dat [A] van de Stichting de Ombudsman in dat jaar advies heeft ingewonnen bij de medisch adviseur, [B] . Uit de stukken blijkt dat [B] onder meer heeft onderzocht of er een verband bestaat tussen de psychomotore retardatie van [zoon] en de tijdens de zwangerschap gebruikte medicijnen. [A] heeft bij brief van 15 november 2001 het advies van [B] aan appellanten toegezonden en hen ingelicht over de mogelijkheid van een schadeclaim tegen [X] . In de brief komt duidelijk tot uiting dat anafranil en rivotril schadelijk kunnen zijn voor de ongeboren vrucht en komt eventuele aansprakelijkstelling van [X] aan de orde. [A] had in haar brief van 17 mei 2001 al aan appellanten meegedeeld dat zij een letselschadeadvocaat in de arm zouden moeten nemen, wanneer het tot een procedure zou moeten komen. Uit dit een en ander volgt dat appellanten in het jaar 2001 daadwerkelijk in staat waren om een rechtsvordering tot schadevergoeding tegen [X] in te stellen. Het mag zijn dat zij nadien over meer informatie zijn komen te beschikken die inzicht verschaft over een verband tussen de voorgeschreven medicatie en de ontwikkelingsstoornis van [zoon] dan zij in het jaar 2001 al hadden (appellanten laten overigens na duidelijk te maken welke informatie dat nu precies is en het hof wijst erop dat het RTC het farmacotherapeutisch kompas, editie 1998, en het Repertorium 1998/1999 in zijn overwegingen heeft betrokken), maar dat laat onverlet dat in het jaar 2001 sprake was van schade (de psychomotore retardatie van [zoon] ), waarvoor zij [X] als behandelend arts aansprakelijk zouden kunnen houden. [A] heeft in haar brief van 17 mei 2001 aan appellanten (productie bij akte van 21 april 2010) ook op die mogelijkheid gewezen. De grieven 2, 3 en 4 falen.

Het hof gaat dan ook met de rechtbank ervan uit dat de vijfjarige verjaringstermijn is aangevangen op een tijdstip kort na 15 november 2001. Het staat vast dat de advocaat van appellanten [X] eerst bij brief van 26 oktober 2007 aansprakelijk heeft gesteld en dat de enige handeling van appellanten die als stuitingshandeling in de zin van “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van een verbintenis voorbehoudt” (art. 3:317 lid 1 BW) zou kunnen worden aangemerkt, de indiening van de klacht bij de tuchtrechter is en/of hetgeen appellanten daarbij hebben aangevoerd. De rechtbank heeft onderzocht of de indiening van deze klacht en/of de verdere stukken van de tuchtzaak een schriftelijke mededeling in bedoelde zin bevatten en heeft deze vraag in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis ontkennend beantwoord.

De grieven 5 en 6 keren zich tegen deze beslissing. Appellanten voeren allereerst aan dat de indiening van de klacht bij het RTC en de door hen aldaar ingenomen stellingen wel degelijk als stuitingshandeling kunnen worden aangemerkt. Verder stellen zij dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat, gelet op de inhoud van het verweerschrift en de dupliek, alsmede het niet betwiste gegeven dat [X] in het aanhangig zijn van de tuchtklacht geen aanleiding heeft gezien om zijn aansprakelijkheidsverzekeraar in te schakelen, het aannemelijk is dat [X] door de tuchtzaak ook daadwerkelijk niet bedacht was op latere civielrechtelijke consequenties (rov. 4.8 van het bestreden vonnis). Appellanten merken daarbij onder meer op dat [X] eerst in zijn antwoordakte heeft aangevoerd dat hij geen melding heeft gedaan aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar VvAA en dat zij niet in de gelegenheid zijn geweest op die stelling te reageren. Verder merken zij op dat het van algemene bekendheid is dat een verzekeraar zijn verzekerden in de polisvoorwaarden de plicht oplegt om de verzekeraar te informeren over gebeurtenissen waaruit een verplichting tot schadevergoeding kan voortvloeien, dat dit ook geldt voor de polisvoorwaarden van de VvAA en dat mag worden aangenomen dat de gespecialiseerde advocaat en de verzekeraar die [X] in de procedure voor het RTC bijstonden hem hebben gewezen op de civielrechtelijke consequenties van de tuchtklacht.

Wat het verwijt van schending door de rechtbank van art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv betreft geldt dat appellanten het hoger beroep hebben benut om alsnog te reageren op de antwoordakte van [X] . Zij stellen in de memorie van grieven dat [X] in de procedure voor het RTC werd bijgestaan door een advocaat van het kantoor dat optreedt als vaste advocaat van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [X] , de VvAA, en dat een groot deel van de zorgaanbieders via de VvAA zowel voor rechtsbijstand als voor beroepsaansprakelijkheid is verzekerd. [X] betwist vervolgens in de memorie van antwoord dat hij voor de tuchtzaak een beroep heeft gedaan op zijn aansprakelijkheidsverzekering bij de VvAA. Hij stelt dat hij alleen een beroep heeft gedaan op zijn rechtsbijstandsverzekering bij de Stichting Rechtsbijstand Gezondheidszorg, die de zaak heeft uitbesteed aan een advocaat, en dat niet eerder dan medio 2007 melding is gedaan aan de VvAA. Dat blijkt volgens [X] ook uit het door de VvAA gebruikte referentienummer. Appellanten hebben bij akte uitlating en overlegging productie van 27 december 2011 onder meer op deze stelling gereageerd.

Het hof deelt de overweging van de rechtbank (vonnis onder 4.6) dat de aard en strekking van een procedure voor de tuchtrechter voor beroepsbeoefenaren (in dit geval: de medische tuchtrechter) van andere aard is dan een aansprakelijkheidsprocedure voor de burgerlijke rechter en dat een procedure voor die tuchtrechter niet tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. Een en ander sluit echter niet uit dat in de door een klager voor de tuchtrechter ingediende stukken en gevoerde betogen “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van een verbintenis voorbehoudt” in de zin van art 3:317 lid 1 BW besloten ligt. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten de aangehaalde woorden begrepen worden in het licht van de strekking van deze stuitingshandeling, die erop neerkomt dat er sprake moet zijn van een voldoende waarschuwing aan de schuldenaar dat hij rekening ermee moet houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog ingestelde rechtsvordering behoorlijk kan verweren. In de onderhavige zaak zal daarom, gelet ook op hetgeen appellanten hebben aangevoerd, de vraag moeten worden beantwoord of de door [vader] bij het Regionaal Tuchtcollege ingediende stukken een voldoende duidelijke waarschuwing aan [X] behelsden, dat hij rekening ermee moest houden dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren.

Het hof heeft behoefte aan voorlichting van één of meer deskundigen (het hof denkt vooralsnog aan een psychiater en een farmacoloog) teneinde antwoord te krijgen op de vraag of [X] in 1998 als redelijk handelend en redelijk bekwaam psychiater heeft gehandeld door anafranil en rivotril aan [moeder] voor te schrijven tijdens haar zwangerschap en over de vraag of er (volledig) causaal verband bestaat tussen de gezondheidsschade van [zoon] en het gebruik van voornoemde middelen door [moeder] tijdens haar zwangerschap.

Nu het debat in rechte tot heden voornamelijk is gegaan over de verjaring, wil het hof eerst tijdens een (meervoudige) comparitie met partijen overleg voeren over de voortgang van de procedure en over de mogelijkheden van een schikking. Partijen kunnen zich voordien bij akte uitlaten over de persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen hierover tevoren met elkaar in overleg treden, opdat zij met een gezamenlijk voorstel kunnen komen.