Uitspraken

De verdere beoordeling

4. Het hof blijft bij hetgeen het in eerdergenoemd tussenarrest van 7 oktober 2014 heeft overwogen en beslist. Het heeft daarin mede op grond van de onderzoeksbevindingen van de eerder door het hof benoemde deskundige Mulder geoordeeld dat PVB voorshands heeft bewezen dat de door haar op 17 januari 2002 aan DST aangeboden software-systemen HiPrice en HiRisk voldeden aan de overeengekomen Acceptance Criteria en -daarmee- dat het totale softwarepakket voldeed aan de acceptatievoorwaarden zoals neergelegd in de laatste alinea van het tweede hoofdstuk “Approach” van het AC-document. Aan dit bewijsvermoeden lag ten grondslag:

5. Bij het tussenarrest van 8 september 2015 heeft het hof de drie voornoemde deskundigen verzocht om in het kader van het door DST te leveren tegenbewijs antwoord te geven op de volgende vragen:

6. De eindconclusie in het Definitief Deskundigenbericht luidt (pag. 11) dat de deskundigen, met inachtneming van het eerder door het hof vastgestelde uitgangspunt dat de software bij aflevering aan DST nog niet geheel de eindversie hoefde te betreffen en in onderlinge samenwerking tussen PVB en DST naar het eindproduct zou worden toegewerkt, geen aanwijzingen hebben gevonden dat het door PVB op 17 januari 2002 aan DST aangeboden softwarepakket niet voldeed aan de acceptatievoorwaarden zoals neergelegd in de laatste alinea van het tweede hoofdstuk “Approach” van het AC-document (productie 14 PVB). Dit betekent dat DST met het Definitief Deskundigenbericht niet in het tegenbewijs is geslaagd.

7. Volgens DST dient aan de voormelde eindconclusie van de drie deskundigen te worden voorbijgegaan, omdat het door hen verrichte onderzoek, gezien de weigering van de deskundigen om de (CD-Rom met de) software opnieuw aan een test te onderwerpen, geen betrouwbare gegevens heeft opgeleverd. De redenen voor die weigering brengen volgens DST voorts mee dat het onderzoek van de deskundige Mulder evenmin betrouwbare gegevens kan hebben opgeleverd en DST meent dan ook dat de eerdere aanname dat het door PVB aangeboden software-systeem voldeed aan de Acceptance Citeria om die reden geen stand kan houden.

8. Naar het oordeel van het hof kan met het oog op hetgeen de deskundigen omtrent de door hen gevolgde werkwijze en door hen gemaakte afwegingen in verband met een eventueel opnieuw te verrichten test in het Definitief Deskundigenbericht hebben opgenomen niet worden gesproken van een ondeugdelijk onderzoek wegens het niet opnieuw aan een test onderwerpen van de software. Het hof stelt in dit verband op grond van het Definitief Deskundigenbericht vast dat de drie deskundigen zich bij aanvang in gezamenlijkheid hebben gebogen over de meest gerede en effectieve methode van onderzoek. Zij hebben onderzocht welke standaarden daarbij volgens de opdrachtgever en wet- of regelgeving moesten worden gehanteerd en zij hebben de overeengekomen Acceptance Criteria getoetst op drie kwaliteitsaspecten: effectiviteit, toepasbaarheid en verifieerbaarheid. Blijkens het rapport zijn de deskundigen unaniem tot het oordeel gekomen dat verder testen van de (op 4 februari 2002 bij de notaris gedeponeerde) software geen betrouwbare gegevens zou opleveren die relevant zijn voor de beantwoording van de vraagstelling van het hof, omdat, indien daarbij niet aan een Acceptatiecriterium zou worden voldaan, niet achterhaald zal kunnen worden of dat alleen een gevolg is van een fout in de software, dan wel van de gebruikte (andere) programmatuur en/of van de onderliggende hardware, die elk afzonderlijk, maar ook in samenhang de bron van gebreken kunnen zijn. Ook de eigen deskundige van DST, en expert op het vakgebied “testen”, Simon Mills FRSA, acht opnieuw testen blijkens zijn van het Definitief Deskundigenbericht deel uitmakende “Opinion Annex, Reasoning in support of the opinion No reliable evidence can be gained from re-installing the software and attempting to test it” om uiteenlopende redenen niet zinvol:

9. DST heeft in verband met het volgens haar gebrekkige onderzoek voorts aangevoerd dat de deskundigen niet de beschikking hadden over de bronprogrammatuur, noch over de controledossiers van KPMG. Het hof stelt echter vast dat ook deze omstandigheden, die de deskundigen onder ogen hebben gezien, blijkens het Definitief Deskundigenbericht niet aan het oordeel van de deskundigen in de weg hebben gestaan dat zij in voldoende mate in staat waren om in gezamenlijkheid en ter beantwoording van de door het hof gestelde vragen onderzoek te verrichten op grond van hetgeen hen wèl ter beschikking stond. Blijkens het Definitief Deskundigenbericht hebben de deskundigen hun onderzoek gebaseerd op interviews met personen die indertijd bij het software project betrokken zijn geweest (opgenomen in Appendix II van het Definitief Deskundigenbericht), op de tussen partijen bestaande correspondentie en op de overige gedingstukken, waaronder met name de eerdere rapportage van de deskundige Mulder. De deskundigen zijn van mening (pag. 11) dat het eerder door de deskundige Mulder verrichte onderzoek een solide basis vormt voor het beantwoorden van de vragen van het hof en zij herkennen in de deskundige Mulder, gelet op de uit diens rapport blijkende voorbereiding, techniek en aandacht voor detail, een ervaren tester. De technische details en de protocollering van de testdagen waren volgens de deskundigen zeer grondig en zij stellen dan ook voor hun conclusies volledig te kunnen steunen op de inhoud van het rapport van Mulder. Deze deskundige heeft het destijds door KPMG verrichte onderzoek, dat was “conducted by way of testing the functionality of the HiPrice and HiRisk systems” (zie pag. 2 van het KPMG-rapport “Review of the functionality of HiPrice and HiRisk” van februari 2002), reeds beoordeeld als “conform een professioneel handelend beroepsbeoefenaar op het ICT-vakgebied” (zie hiervoor ook het tussenarrest van 7 oktober 2014, r.o 9). Dat de deskundigen tijdens hun onderzoek niet beschikten over de bronprogrammatuur of controledossiers van KPMG kan naar het oordeel van het hof aan deze eerdere, ook naar het oordeel van de deskundigen op deugdelijk bevonden testen gebaseerde conclusies niet afdoen.

10. Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op ten aanzien van de in het KPMG-rapport van februari 2002 als “unsatisfactory” beoordeelde testonderdelen (acceptatiecriteria 54, 55, 56 en 85), als “partially satisfactory” beoordeelde testonderdelen (acceptatiecriteria 43, 44 en 76) en de vier resterende, niet door KPMG onderzochte testonderdelen (acceptatiecriteria 18, 42, 93 en 96). Volgens het Definitief Deskundigenbericht zijn de acceptatiecriteria 43 en 44 als “trivial criterion” en de acceptatiecriteria 18 en 42 als “criterion out of scope” niet van toepassing op HiRisk of HiPrice (pag. 25) en konden de acceptatiecriteria 55 en 56, respectievelijk 85, 93 en 96 niet worden beoordeeld wegens de afwezigheid van “live feed” (pag. 39), respectievelijk van toepasselijke GUI’s (pag. 28). Dat betekent naar het oordeel van het hof dat alleen de testonderdelen met betrekking tot de acceptatiecriteria 54 en 76 overblijven als mogelijk aantoonbaar behept met een fout die, nu het blijkens de commentaren van KPMG en [naam 1] daarbij in elk geval niet gaat om een “severity 1 Fault”/ categorie D- score (zie hiervoor ook het tussenarrest van 7 oktober 2014, r.o. 10 en 11), alsdan valt in categorie B (“Compliant with minor software error”) of categorie C (“Compliant with high severity software error”). Het hof stelt echter vast dat ook deze mogelijke fouten niet aan de acceptatie van het totale softwarepakket in de weg zouden hebben kunnen staan, nu blijkens de laatste alinea van het tweede hoofdstuk “Approach” van het AC-document (productie 14 PVB) voor zowel categorie B-fouten, als categorie C-fouten, elk afzonderlijk een marge gold van 5 % (zie ook voetnoot 1 hiervoor).

11. Ook overigens is het hof niet gebleken van een ondeugdelijk uitgevoerd onderzoek of een onderzoek waarbij onjuiste uitgangspunten zijn gehanteerd. Blijkens de van het Definitief Deskundigenbericht deel uitmakende Appendix III en Appendix IV zijn partijen voldoende in de gelegenheid geweest om tijdens het onderzoek opmerkingen te maken, verzoeken te doen en vragen te stellen en hebben zij, alvorens een definitief rapport werd opgemaakt, hun reacties kunnen inbrengen op het conceptrapport. Het rapport is in onderlinge samenwerking tussen de drie deskundigen tot stand gekomen en is ten teken van hun instemming door de deskundigen ieder afzonderlijk en voor zich ondertekend. Gelet op hetgeen ten antwoord op de door het hof aan de deskundigen gestelde hoofdvraag is weergegeven op pagina 11 van het Definitief Deskundigenbericht kan de conclusie dan ook geen andere zijn dan dat DST niet in het door haar te leveren tegenbewijs is geslaagd. Aangezien zij geen ander of verder tegenbewijs heeft voorgesteld waarmee het eerder door het hof aangenomen bewijsvermoeden zou kunnen worden ontzenuwd, brengt dit mee dat PVB is geslaagd in het bewijs dat de door haar op 17 januari 2002 aan DST geleverde software-systemen HiPrice en HiRisk voldeden aan de overeengekomen Acceptance Criteria en -daarmee- dat het totale softwarepakket voldeed aan de in het AC-document neergelegde acceptatievoorwaarden. Door te weigeren de voor dat pakket overeengekomen prijs te betalen is DST tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst die er in de kern op neerkwam dat bij levering van HiRisk en HiPrice conform de overeengekomen specificaties, door DST USD 4 miljoen aan PVB zou worden betaald en DST de aandelen in PV zou overnemen tegen betaling van (het symbolische bedrag van) één euro (zie hiervoor ook het tussenarrest van 20 september 2011, r.o. 3.17).

12. PVB heeft in dit geding, naast rente en kosten en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, betaling gevorderd van (a) USD 4.000.000,-, dan wel de tegenwaarde daarvan tegen de koers van 7 maart 2002 in euro’s, wegens tekortkoming in de nakoming van bovengenoemde overeenkomst, (b) € 726.048,- wegens niet terugbetaling van door PVB aan PV verstrekte leningen en (c) € 3.000.000,- wegens vergoeding van (gevolg)schade voortkomende uit de omstandigheid dat PVB uit hoofde van hetgeen zij met DST was overeengekomen verplichtingen jegens haar medewerkers op zich heeft genomen tot betaling van een earn-out en een managementfee, ten aanzien van welke verplichtingen deze medewerkers zich jegens haar hebben beroepen op wanprestatie.

13. Het hof wijst de vorderingen genoemd onder (b) en (c) af. Voor de vordering onder (b) geldt dat PVB, na betwisting door DST van (de grondslag van) deze vordering, geen nadere dan wel voldoende onderbouwde feiten heeft gesteld waaruit voortvloeit dat sprake is geweest van door PVB aan PV verstrekte leningen voor de (terug)betaling waarvan DST aansprakelijk is te houden. Hetzelfde heeft te gelden voor het onder vordering (c) genoemde schadebedrag, waarvan DST het bestaan en de omvang heeft betwist. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat de door PVB jegens haar medewerkers klaarblijkelijk op zich genomen verplichtingen tot betaling van earn-out en managementfees kunnen worden aangemerkt als in causaal verband met de wanprestatie van DST staande schade. Meer in het bijzonder is het hof niet gebleken dat deze betalingsverplichtingen niet hadden behoeven te worden nagekomen als DST niet was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. PVB heeft dienaangaande ook niets gesteld.

14. Wat betreft de vordering onder (a) heeft DST allereerst aangevoerd dat daarop een bedrag van € 200.000,- in mindering dient te worden gebracht, nu uit de brief van [naam 2] van PVB d.d. 23 januari 2002 (prod. 17 PVB) volgt dat PVB na de aflevering van de software volgens haar eigen inschatting nog acht weken nodig had “to resolve the outstanding issues”, terwijl DST blijkens de brief van [naam 3] van DST aan PVB d.d. 13 juli 2001 (productie 5 PVB) in dat geval ervoor kon kiezen om de met dit uitstel gepaard gaande maandelijkse kosten na 1 januari 2002 op de afgesproken eindbetaling van USD 4 miljoen in mindering te brengen. Naar het oordeel van het hof miskent DST hiermee echter dat zij deze keuzemogelijkheid blijkens de door haar genoemde brief van [naam 3] van 13 juli 2001 alleen had als de software bij de aflevering niet aan de Acceptance Criteria zou hebben voldaan: “If the delivery of HiRisk and HiPrice (to the agreed specification) are delayed beyond end December 2001…”. Aangezien de opleveringsdatum in overleg (zie prods. 50, 53 en 61 PVB) was uitgesteld naar 4 januari 2002 (de datum waarop de software voor het eerst is gedemonstreerd aan [naam 1] van DST) deed die situatie zich gelet op het vorenoverwogene niet voor. Naar PVB heeft gesteld, en DST niet (deugdelijk gemotiveerd) heeft weersproken, hadden de “outstanding issues” dan ook alleen betrekking op wijzigingen of extra opties die niet (eerder) waren overeengekomen (zoals locking als onderdeel van de multi user functionaliteit en standing data deletion), waarvoor ook geen Acceptance Criteria waren opgesteld.

15. Volgens DST dient op de vordering onder (a) voorts de door PVB op USD 4 miljoen gestelde waarde van de software in mindering te worden gebracht, nu PVB daarvan ook bij deugdelijke nakoming van de overeenkomst geen eigenaar meer zou zijn geweest. Naar het oordeel van het hof gaat DST hiermee echter uit van een onjuiste lezing van hetgeen partijen medio juli 2001 in hoofdlijnen waren overeengekomen, namelijk levering door PVB van HiPrice en HiRisk tegen betaling door DST van USD 4 miljoen èn overname door DST van de aandelen in PV tegen betaling aan PVB van (het symbolische bedrag van) één euro. De verplichting van DST tot betaling aan PVB van USD 4 miljoen ontstond derhalve reeds door de levering van de door PVB ontwikkelde softwaresystemen HiPrice en HiRisk volgens de overeengekomen acceptatievoorwaarden. Dat DST daarnaast de aandelen in PV zou overnemen tegen betaling van een symbolisch bedrag, en daarmee ook eigenaar van de eventueel in die vennootschap berustende intellectuele eigendomsrechten op de software zou zijn geworden, staat los van de in deze procedure deugdelijk bevonden levering van de beide softwaresystemen HiPrice en HiRisk. Daarbij is gesteld, noch gebleken dat PVB jegens DST (verwijtbaar) nalatig is gebleven in de overdracht van de aandelen in PV, terwijl het voor die overname overeengekomen symbolische bedrag ook geen onderdeel uitmaakt van de vordering van PVB in het onderhavige geding.

16. In het vorenoverwogene ligt besloten dat de door PVB tegen het afwijzende vonnis van de rechtbank Haarlem van 24 november 2004 voorgedragen grieven slagen. Het hof zal dit vonnis vernietigen en het door PVB gevorderde toewijzen tot een bedrag van in hoofdsom USD 4.000.000,- , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 maart 2002. Voor toewijzing van de door PVB onder 37 van de inleidende dagvaarding genoemde buitengerechtelijke incassokosten ad € 100.000,- bestaat geen grond, nu deze kosten geen deel uitmaken van het (onder 46 van de inleidende dagvaarding opgenomen) petitum, terwijl deze kosten volgens hetgeen PVB onder 60 van de memorie van grieven heeft aangevoerd ook geen onderdeel uitmaken van de onder (c) gevorderde schadevergoeding. Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij zal DST worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten, zij het dat onderstaande veroordeling voor de (nog te maken) nakosten een executoriale titel geeft (ECLI:NL:HR:2010:BL1116). In hetgeen DST heeft betoogd aangaande het bij PVB veronderstellenderwijs ontbrekende verhaalsvermogen ziet het hof ten slotte geen aanleiding om van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring af te zien, of om daaraan de voorwaarde te verbinden dat tot een nader te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld.