Uitspraken

De stichtingen betogen dat de Inspectie in de stand van vandaag geen voldoende belang heeft bij het door haar gevorderde, dat neerkomt op vernietiging van de veroordelingen 1 t/m 3 en van de daaraan gekoppelde kostenveroordeling. Het hof oordeelt op de volgende gronden dat de Inspectie wel voldoende belang heeft, zij het uitsluitend met betrekking tot een mogelijke veroordeling van de stichtingen in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

Partijen hebben over en weer niet alleen de inhoud van de rapporten I besproken, maar ook die van de (concept)rapporten II. Die laatste stukken liggen in dit principale hoger beroep echter niet ter beoordeling voor. Om te voorkomen dat pogingen van een bestuursorgaan om een bestreden besluit te herstellen telkens met betrekking tot eenzelfde besluitvoornemen tot nieuwe procedures leiden, voorziet het bestuursprocesrecht er uitdrukkelijk in dat bezwaar of (hoger) beroep van rechtswege mede betrekking heeft op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit (tenzij partijen daar onvoldoende belang bij hebben, artikel 6:19 Algemene wet bestuursrecht). In deze zaak doet zich een vergelijkbare situatie voor van, hangende hoger beroep, elkaar opvolgende versies van de inspectierapporten. Het burgerlijke procesrecht voorziet echter niet in eenzelfde soort regel als artikel 6:19 Awb. Het principale hoger beroep heeft daarom niet van rechtswege mede betrekking op de conceptrapporten II (met daarin de aangepaste passages met betrekking tot het vak Duits) en/of de rapporten II (met daarin de aangepaste passages met betrekking tot de medezeggenschap en de aanvullende toelichting met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA).

De Inspectie heeft geen belang meer bij vernietiging van de veroordelingen 1 (intrekkingsgebod) en 3 (openbaarmakingsverbod), die beide betrekking hebben op de rapporten I: zij heeft immers aan beide veroordelingen voldaan door die rapporten I in te trekken, niet te publiceren en te vervangen door nieuwe (concept)rapporten II. Het hof begrijpt uit de stellingen van de Inspectie dat zij in geval van het slagen van haar principale hoger beroep niet van plan is deze (concept)rapporten II weer in te trekken en alsnog te vervangen door de rapporten I.

De Inspectie heeft ook geen belang meer heeft bij vernietiging van veroordeling 2. Deze treft weliswaar eventuele opvolgende versies van de rapporten I, namelijk voor zover daarin “de passages die in [het bestreden, hof] vonnis onrechtmatig zijn geoordeeld niet zijn verwijderd of aangepast”, maar die laatste situatie doet zich niet meer voor. Het hof verstaat het woord “aangepast” in dat kader in die zin dat de betrokken passage, als zij niet wordt verwijderd, moet worden aangepast aan het oordeel daarover in onderdeel 4 van het bestreden vonnis.

- Voor alle onderwerpen behalve het vak Duits heeft de Inspectie nieuwe, aangepaste rapporten II vastgesteld en gepubliceerd. De stichtingen hebben niet gesteld dat de Inspectie daarmee in strijd heeft gehandeld met veroordeling 2 en de Inspectie is als gezegd niet van plan om bij het slagen van haar principale hoger beroep de rapporten II alsnog in te trekken en te vervangen door de rapporten I. Als het gaat om de inhoud van de rapporten II, met de hiervoor beschreven inhoud, is veroordeling 2 daarom een gepasseerd station.

- De Inspectie betoogt dat zij op dit arrest heeft gewacht met het vaststellen en openbaarmaken van de aangepaste passages met betrekking tot het vak Duits uit de conceptrapporten II, en dat zij dat bij het slagen van dit principale hoger beroep alsnog wenst te doen. Naar het oordeel van het hof levert dat misschien een praktisch belang op, maar geen procesbelang. Met betrekking tot de passage over het vak Duits in de rapporten I heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.17 van het bestreden vonnis geoordeeld dat bij de scholen geen sprake is van strijd met artikel 2a WVO, met als dragende overwegingen dat: i) de stichtingen voldoende hebben getoond dat zij een bevoegde docent Duits in dienst hebben die lesgeeft; en ii) artikel 2a WVO niet voorschrijft dat deze docent lijfelijk aanwezig is tijdens de lessen. In reactie daarop heeft de Inspectie een verificatie verricht en die passage aangepast, waarin zij beide dragende overwegingen heeft geadresseerd. Daarmee heeft zij voldaan aan veroordeling 2, en ook hier geldt dat de Inspectie bij het slagen van haar principale hoger beroep niet van plan is die aangepaste passage met betrekking tot het vak Duits niet vast te stellen en daarvoor alsnog terug te keren naar haar rapport I. Ook als het gaat om dat die aangepaste passages is veroordeling 2 daarom een gepasseerd station.

Als het gaat om de proceskostenveroordeling hebben de stichtingen onbetwist gesteld dat zij de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die uitvoer bij voorraad was verklaard, hangende beroep niet ten uitvoer hebben gelegd. Daarnaast hebben zij ondubbelzinnig afstand gedaan van het recht dit alsnog te doen bij bekrachtiging van het bestreden vonnis. Dat neemt echter niet weg dat de Inspectie in de huidige stand van de rechtspraak nog steeds belang heeft bij het ombuigen van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg ten laste van haarzelf in een proceskostenveroordeling ten laste van de stichtingen.

De Inspectie betoogt dat de SvPO bij gebreke van voldoende belang niet ontvankelijk is in haar vorderingen, aangezien zij zelf geen schoolbestuur is.

Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtsbescherming tegen de inhoud van het inspectierapport bij de burgerlijke (voorzieningen)rechter thuishoort. De Inspectie betoogt echter dat alleen de bestuursrechter kan oordelen over een voornemen tot openbaarmaking van een inspectierapport.

Deze grief is om de volgende redenen gegrond, maar leidt wegens gebrek aan belang niet tot vernietiging van veroordeling 3, aangezien de Inspectie niet van plan is de rapporten I alsnog te publiceren. Nu de stichtingen al hun vorderingen hebben gebaseerd op een verbintenis uit onrechtmatige daad van de Inspectie, betogen zij terecht dat de burgerlijke (voorzieningen)rechter bevoegd is daarvan kennis te nemen. Zij zijn echter niet ontvankelijk in hun vordering 3, aangezien de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een beslissing tot openbaarmaking van een inspectierapport behandelt als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht.5 Hieruit volgt dat de bestuursrechter uitsluitend bevoegd is (na bezwaar) te oordelen over dat besluit, ook als het gaat om het geven van een voorlopige voorziening.

In het kader van de Grieven II en III hebben partijen gedebatteerd over de beoordeling van de inhoud van inspectierapporten door de burgerlijke (voorzieningen)rechter. De Inspectie pleit daarbij voor een marginale toetsing. De stichtingen pleiten daarentegen op grond van de vrijheid van onderwijs voor een volle toetsing.

De onderzoeksrapporten kunnen enerzijds, bij vaststelling dat een wettelijke verplichting niet is nageleefd, als basis dienen voor een handhavingsbesluit. Daarnaast vervullen zij een publieksvoorlichtingsfunctie: zij dragen bij aan het afleggen van publieke verantwoording over de kwaliteit van het onderwijs en stellen ouders en leerlingen in staat een verantwoorde schoolkeuze te maken en initiatieven te nemen richting het schoolbestuur.6 Bij de eerste functie past slechts marginale toetsing door de burgerlijke (voorzieningen)rechter, aangezien het latere handhavingsbesluit openstaat voor bezwaar en beroep in de bestuursrechtelijke kolom. Diezelfde toets geldt ook als het gaat de voorlichtingsfunctie, omdat de Inspectie als gespecialiseerde toezichthouder ook daar over beoordelingsruimte moet beschikken bij de uitleg van de onderwijswetten.7 De toets is dus inderdaad of de Inspectie in redelijkheid tot een inspectierapport heeft kunnen komen, gegeven de haar bekende omstandigheden.8

De Inspectie is als bestuursorgaan wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel van zorgvuldige voorbereiding en het motiveringsbeginsel. Daarbij dient zij zich te realiseren dat haar rapporten als gezegd mede een voorlichtingsfunctie hebben voor ouders en leerlingen, die die rapporten ook zonder raadpleging van het Onderzoekskader VO 2017 moeten kunnen lezen en begrijpen.

Daarbij geldt dat de wetgever in artikel 20 lid 1 WOT uitdrukkelijk van de Inspectie verlangt dat zij in haar inspectierapporten onderscheid aanbrengt tussen enerzijds oordelen op grond van haar toezichttaak en anderzijds bevindingen op grond van haar bevorderingstaak. De betrokken initiatiefwetgever vond dat nodig omdat de Inspectie naar zijn mening in het verleden te veel redeneerde vanuit haar eigen visie op kwaliteit, en zich niet genoeg bekommerde om de wet.9 In de (concept)rapporten I en II komt dat onderscheid echter niet helder tot uitdrukking. In de samenvatting worden nog kopjes gebruikt die daar op zouden kunnen duiden (“Wat moet beter?” en “Wat kan beter?”), maar dat onderscheid is vervolgens niet terug te vinden in de beschrijving van de opzet in Hoofdstuk 1 van de rapporten of in de structuur van de rapporten, die is gebaseerd op een tweedeling tussen een onderzoek “op schoolniveau” en “op bestuurs/directieniveau”.

De Inspectie betoogt dat zij in redelijkheid tot de passages met betrekking tot het vak Duits in de rapporten I heeft kunnen komen. Deze grief is ongegrond omdat de Inspectie in die passages haar oordeel dat de scholen voor het vak Duits niet voldoen aan artikel 2a WVO heeft gebaseerd op de vaststelling dat de scholen daarvoor afstandsonderwijs aanbieden, terwijl uit de hierna volgende overwegingen ten overvloede met betrekking tot de aangepaste passages over dat vak in de conceptrapporten II volgt dat afstandsonderwijs onder voorwaarden aanvaardbaar is.

Het aangepaste oordeel van de Inspectie met betrekking tot het vak Duits in de conceptrapporten II valt in vier onderdelen uiteen:

i. i) leraren moeten door het bestuur worden benoemd of tewerkgesteld zonder benoeming (artikel 33 lid 1 WVO), mede omdat het bestuur van een school zorg moet dragen voor de kwaliteit van het onderwijs (artikel 23a WVO);

- i) Leraren benoemd of tewerkgesteld door het bestuur

Tussen partijen is niet in geschil dat vier personen betrokken zijn bij het vak Duits op de scholen, waarvan er één, de supervisor, bevoegd is voor het vak Duits, en dat er geen rechtstreekse juridische verhouding bestaat tussen deze supervisor en de schoolbesturen. De stichtingen hebben gesteld dat tijdens de onderzoeksperiode een bevoegde leraar Duits was benoemd of tewerkgesteld bij het TKC, maar de Inspectie heeft dat betwist.

Artikel 23a WVO schrijft voor dat een bestuur zorg draagt voor de kwaliteit van het onderwijs op zijn school. Met de Inspectie is het hof voorlopig van oordeel dat een bestuur die zorg alleen kan dragen als het de leraren op zijn school kan aansturen. Het begrip “benoemd of tewerkgesteld” in de zin van artikel 33 WVO houdt daarom in ieder geval in dat sprake moet zijn van een juridische verhouding die het bestuur bevoegd maakt en in staat stelt de leraar aan te sturen.

- Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 1 februari 2017 in de zaak Hoenderloo College10 eist de Inspectie dat daarbij sprake moet zijn van een dagelijkse aansturing. Die eis volgt echter niet uit die uitspraak. Daarin oordeelde de Afdeling alleen, in een geschil over bekostiging, dat een school geen verantwoordelijkheid kan dragen voor onderwijs als een andere school de betrokken leraren dagelijks aanstuurt.

- De Inspectie eist ook dat de betrokken juridische verhouding rechtstreeks moet zijn. Die eis vloeit echter niet voort uit de noodzaak een afdwingbare mogelijkheid te hebben de leraren aan te sturen: die mogelijkheid kan net zo afdwingbaar zijn als zij het gevolg is van een sluitende keten van overeenkomsten. Zo sloot de Afdeling in de zaak Hoenderloo College niet reeds op grond van het ontbreken van een rechtstreekse overeenkomst uit dat een school verantwoordelijkheid kan dragen voor onderwijs dat krachtens een samenwerkingsovereenkomst met een andere school wordt gegeven door leraren van die andere school. Als wel sprake zou moeten zijn van een rechtstreeks verband, zou er, zoals de stichtingen terecht opmerken, een ongelijke behandeling ontstaan tussen de feitelijk gelijke situatie van één stichting die meerdere scholen bestuurt, en zoals hier, meerdere stichtingen die in een gemeenschappelijke context ieder één school besturen.

- ii) Bevoegde leraar

De discussie tussen partijen spitst zich met name toe op de vraag of datgene wat de scholen voor het vak Duits aanbieden moet worden aangemerkt als (niet geoorloofde) zelfstudie of als (geoorloofd) afstandsonderwijs.

Met betrekking tot het begrip “onderwijs” in de zin van de Leerplichtwet 1969 heeft de Afdeling geoordeeld dat daaronder moet worden verstaan het overdragen van kennis en vaardigheden aan leerplichtigen, waarbij sprake moet zijn van een zeker sturing en structurering van het leerproces.11

De voorwaarden voor afstandsonderwijs zijn uiteengezet in de kamerbrief “Grenzen aan de ruimte in de onderwijstijd”:12

- “de activiteit is bewust gepland en verzorgd onder verantwoordelijkheid van het bestuur;

- de activiteit is uitgevoerd onder de pedagogisch-didactische verantwoordelijkheid van een leraar of een ander die hier op grond van de wet mee belast mag worden; en

- de medezeggenschapsraad moet er vooraf mee hebben ingestemd”.

In een latere kamerbrief licht de bevoegde minister toe dat een leeractiviteit op afstand niet als onderwijs kan worden aangemerkt als het initiatief voor contact tussen leerling en leraar vanuit de leerling uitgaat: dat initiatief moet nadrukkelijk liggen bij het bestuur en/of de leraar.13

Enerzijds geldt dat de stichtingen onvoldoende hebben toegelicht hoe de scholen het vak Duits precies geven. Zij hebben daarvan wel een beeld geschetst, maar dat beeld stemt niet overeen met dat van de leerlingen en leraren die de Inspectie tijdens de verificatie heeft geïnterviewd. Met name is onduidelijk gebleven: i) wat de betrokkenheid is van bevoegde en niet bevoegde leraren Duits; ii) in hoeverre deze betrokkenen de individuele voortgang van de afzonderlijke leerlingen kunnen volgen en de lesstof daarop kunnen aanpassen; en iii) of een en ander op initiatief van de leerkrachten gebeurt of dat het initiatief vooral bij de leerlingen wordt gelegd. In zoverre is begrijpelijk dat de Inspectie vraagtekens heeft geplaatst bij de wijze waarop het vak Duits op de scholen wordt aangeboden.

Anderzijds heeft de Inspectie in haar aangepaste passage in de conceptrapporten II met betrekking tot het vak Duits uitdrukkelijk erkend dat de leerstof in de zogeheten Workbooks van de leerlingen dekkend en geschikt is voor de kerndoelen Duits en dat de mentor tijdens de blokken “begeleid werken” regelmatig de voortgang van de leerlingen controleert, hetgeen duidt op sturing en structurering van het leerproces. De Inspectie klaagt dat het vak Duits niet per klas is ingeroosterd, maar deze eis stelt de WVO niet en de stichtingen hebben gemotiveerd toegelicht dat en waarom het vak Duits apart per leerling, binnen de blokken “begeleid werken”, is ingeroosterd in de Workbooks.

Daarmee spitst het debat zich toe op de vraag of de scholen met het vak Duits voldoen aan de vereisten voor afstandsonderwijs van de twee hiervoor onder 5.26 genoemde kamerbrieven. Deze brieven, die beide van latere datum zijn, heeft de Inspectie niet kunnen betrekken bij haar conceptrapporten II. In dit hoger beroep is zij wel op de eisen uit die brieven ingegaan, maar die beoordeling is niet sluitend omdat zij mede is gebaseerd op de te stringente eisen van de Inspectie met betrekking tot de dagelijkse aansturing van leraren door middel van een rechtstreekse overeenkomsten. Zij is ook gebaseerd op een oordeel over de medezeggenschap dat, indien voorwerp van een grief, in het tweede hoger beroep voorligt.

Hoewel de precieze gang van zaken bij de scholen ook in hoger beroep onduidelijk is gebleven, volgt uit het voorgaande dat de Inspectie niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de aangepaste passages in de conceptrapporten II met betrekking tot het vak Duits, aangezien: i) die passages mede zijn gebaseerd op onjuiste vereisten inzake een centrale inroostering en een rechtstreekse overeenkomst met dagelijkse aansturing van de leraren; en ii) de Inspectie niet op juiste wijze heeft getoetst of sprake is van legitiem afstandsonderwijs. Daar komt bij dat de Inspectie, door de manier waarop zij haar aangepaste oordeel met betrekking tot het vak Duits heeft verwoord, ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de scholen op geen enkele wijze voldoen aan de eisen die de wet stelt aan het aanbieden van onderwijs in het vak Duits.

De voorwaarde waaronder de stichtingen hun incidentele hoger beroep hebben ingesteld is in vervulling gegaan. De stichtingen betogen dat de Inspectie de IBA met betrekking tot de onderwijsresultaten ten onrechte de aanduiding “goed” heeft onthouden. De vordering in dat incidentele hoger beroep, dat is ingesteld nadat de Inspectie haar conceptrapporten II aan de stichtingen had voorgelegd, heeft niet alleen betrekking op dat oordeel in de rapporten I, maar ook op dat oordeel in combinatie met de aanvullende toelichting daarop in de conceptrapporten II.

Uit dit kader volgt dat, anders dan de stichtingen betogen, het toekennen van de aanduidingen “onvoldoende”, “voldoende” en “goed” is gebaseerd is op kenbare, eenduidige en objectieve criteria. Voor het verschil tussen “voldoende” en “goed” gaat het daarbij om het realiseren van “eigen aspecten van kwaliteit”, zoals nader omschreven in para. 3.3 Onderzoekskader VO 2017. Uit datzelfde kader volgt ook dat de IBA geen aanspraak kan maken op de aanduiding “goed” op grond van een vergelijking van haar resultaten met die van een (vergelijkbare) school: het moet bij “goed” immers gaan om het realiseren van eigen aspecten van kwaliteit. Dat dit niet duidelijk is voor de lezer die de rapporten leest zonder het Onderzoekskader VO 2017 ernaast te houden is juist, maar dit kort geding is niet de plek om de juistheid van het criterium “realiseren van eigen aspecten van kwaliteit” in dat Onderzoekskader aan de orde te stellen: de bevoegde minister heeft dat kader vastgesteld, en de Inspectie is daaraan gebonden.

De toelichting die de Inspectie in de rapporten I heeft gegeven bij haar oordeel “voldoende” met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA, namelijk dat: i) de IBA op de vier voor dit onderdeel relevante indicatoren aan de norm voldoet; en ii) de bestuurlijke intenties overeenkomen met de door de Inspectie vastgestelde praktijk, verklaart in het licht van het hiervoor gegeven kader waarom de Inspectie op dat onderdeel de aanduiding “voldoende” heeft gegeven, maar niet waarom zij niet de aanduiding “goed” heeft gegeven. Die laatste motivering heeft de Inspectie wel gegeven in de aanvullende toelichting die zij heeft toegevoegd in de (concept)rapporten II. Daarvoor geldt echter dat de twee redenen die zij daar noemt, namelijk dat: i) nog maar twee cohorten leerlingen eindexamen hebben gedaan; en ii) het verschil tussen de cijfers voor het schoolexamen en het centraal examen aan de hoge kant is, die “niet goed, maar voldoende”-keuze niet kunnen dragen. Zij houden immers geen verband met het enige hier te hanteren criterium, namelijk de vraag of de school “op overtuigende wijze eigen aspecten van kwaliteit realiseert.”

Daar komt bij dat de Inspectie in haar Technische Toelichting OR 2018 heeft uiteengezet dat het verschil tussen schoolexamen en centraal examen geen rol meer speelt bij de beoordeling van de onderwijsresultaten. De Inspectie heeft toegelicht dat die regel alleen geldt voor de beoordeling van de onderwijsresultaten, dat wil zeggen voor de aanduidingen “voldoende” en “onvoldoende”, maar niet voor de aanduiding “goed”, die een waardering is. Naast het feit dat het verschil tussen het schoolexamen en het centraal examen geen verband houdt met de “eigen aspecten van kwaliteit” van een school, miskent de Inspectie daarmee dat het verschil dat zij maakt tussen beoordeling en waardering niet blijkt uit de (concept)rapporten I en II, die als eigenstandige documenten gelezen moeten kunnen worden.

Hieruit volgt dat de Inspectie met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot een correct gemotiveerde aanduiding “voldoende”, ook niet met de door haar in de (concept)rapporten II gegeven nadere toelichting. De vordering in het incidentele hoger beroep kan echter niet worden toegewezen. Deze ziet namelijk op een verbod tot vaststelling, terwijl de rapporten II al zijn vastgesteld en er geen indicatie is dat de Inspectie van plan is met betrekking tot de onderwijsresultaten van de IBA tijdens de onderzoeksperiode nog een aanvullend oordeel vast te stellen.