Uitspraken

In grief I en grief II voert de curator aan dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte heeft overwogen (in rov. 5.10) dat de curator onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerden] van hun handelwijze persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De curator voert aan dat [geïntimeerden] weliswaar stellen te hebben vertrouwd op het advies van [X], maar dit in werkelijkheid niet het geval is geweest. Uit alles blijkt dat [X] vooral of enkel de voorwaarden heeft geschetst waaraan een transactie moet voldoen, wil die niet als paulianeus worden aangemerkt. [geïntimeerden] wisten of in elk geval hebben moeten weten dat de overeenkomst paulianeus was. [geïntimeerden] hebben ruime ervaring als bestuurder van schoonmaakbedrijven en waren al eerder betrokken bij een vergelijkbare, paulianeuze activa-passiva overeenkomst (voorafgaand aan het faillissement van Gemini). [geïntimeerde B] heeft bovendien jarenlange ervaring als accountant en hield zich specifiek bezig met de herstructurering van ondernemingen. Daarbij voorzag de overeenkomst erin dat een deel van de koopprijs zou worden verrekend en voor het andere gedeelte middels uitgestelde betalingen zou worden voldaan. Door NoordWest waren geen zekerheden bedongen voor betaling van de koopprijs door [B.V. I], een verder – naar eigen zeggen van [geïntimeerden] – lege vennootschap. Weliswaar waren [geïntimeerden] geen aandeelhouder in [B.V. I] – maar werden alle aandelen gehouden door de dochter van [geïntimeerde A] – maar [geïntimeerden] hebben willen verhullen (door middel van een optierechtconstructie) gerechtigd te zijn tot het aandelenkapitaal van [B.V. I]. Gelet op de financiële toestand van NoordWest hadden [geïntimeerden] als bestuurders van die vennootschap juist extra zorgvuldigheid moeten betrachten jegens de crediteuren van NoordWest in plaats van de orderportefeuille over te dragen aan een aan hen gelieerde vennootschap, met verrekening van een deel van de koopprijs op een wijze die wettelijk niet is toegestaan en voor het overige tegen een uitgestelde opbrengst waarvoor geen zekerheid was bedongen, aldus de curator.

Het hof overweegt over hetgeen feitelijk tussen partijen is voorgevallen – en in aanvulling op hetgeen daarover door de rechtbank is vastgesteld – nog als volgt.

Tijdens de mondelinge behandeling van de vrijwaringszaak in eerste aanleg (welke gelijktijdig plaatsvond met de mondelinge behandeling van de hoofdzaak) is door [geïntimeerde B], blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, onder meer verklaard als volgt:

Het proces-verbaal met de verklaringen afgelegd in de vrijwaringszaak vormde in eerste aanleg geen onderdeel van de procedure in de hoofdzaak. Bijgevolg heeft de rechtbank, zoals het bestreden vonnis ook vermeldt, geen rekening kunnen houden met hetgeen [geïntimeerde B] heeft verklaard in de vrijwaringszaak. In hoger beroep is voornoemd proces-verbaal in de vrijwaringszaak overgelegd in deze procedure. Het maakt nu wel onderdeel uit van het procesdossier.

Over de grieven van de curator overweegt het hof als volgt. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat bestuurders die zich laten adviseren door daartoe ingeschakelde (deskundige) derden, in beginsel ook mogen vertrouwen op een advies dat aan hen door deze deskundige derden wordt verstrekt. Dit behoudens de situatie dat de bestuurders aan de zorgvuldige taakvervulling van de door hen ingeschakelde (deskundige) derden hebben moeten twijfelen.

Bij de beoordeling van dit geval is evenwel van belang dat uit de hiervoor weergegeven verklaring van [geïntimeerde B] tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg volgt dat [X] [geïntimeerden] heeft gewaarschuwd dat de curator ‘nooit akkoord’ zou gaan met de termijnbetalingen zoals opgenomen in de overeenkomst. Verder volgt uit hetgeen [geïntimeerde B] heeft verklaard dat [geïntimeerden] bewust het ‘risico’ hebben genomen dat de curator niet akkoord zou gaan met de overeenkomst.

Het hof is van oordeel dat gelet op het voorgaande [geïntimeerden] hun in eerste aanleg ingenomen stelling dat [X] hen heeft gegarandeerd dat de overeenkomst de toets der kritiek zou kunnen doorstaan in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd hebben gehandhaafd. Deze stelling valt niet te rijmen met hetgeen door [geïntimeerde B] tijdens de mondelinge behandeling is verklaard.

Voor zover [geïntimeerden] ook in hoger beroep stellen dat [X] tot het laatst ook jegens derden is blijven volhouden dat de overeenkomst de toets der kritiek zou kunnen doorstaan, geldt dat voor de beoordeling van dit geval slechts van belang is wat [X] aan [geïntimeerden] heeft geadviseerd. Dat [X] naar derden (zoals ABN AMRO en/of de curator) steeds het standpunt is blijven innemen dat de overeenkomst niet vernietigbaar was op grond van de actio pauliana, is verder zonder veel belang. Immers, dit sluit niet uit dat [X] dit standpunt als raadsman van NoordWest weliswaar jegens derden wel verdedigde, maar [geïntimeerden] als bestuurders van NoordWest wel degelijk heeft gewezen op het risico van vernietigbaarheid van de overeenkomst. Het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg vermeldt ook dat [X] zelf heeft verklaard in een bespreking met [de toenmalige advocaat], voorafgaand aan een bespreking met de curator, te hebben volgehouden dat de overeenkomst niet vernietigbaar was omdat hij moeilijk de keuze van zijn cliënten kon afvallen.

Gelet op hetgeen door [geïntimeerde B] is verklaard heeft het hof bij de verdere beoordeling ervan uit te gaan dat [geïntimeerden] als bestuurders de orderportefeuille van NoordWest kort voor haar faillissement hebben overgedragen aan [B.V. I], voor welke overdacht op dat moment geen betaling werd ontvangen en waarbij hen door [X] is geadviseerd dat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst – voor wat betreft de uitgestelde betalingen – door de curator niet zou worden geaccepteerd. Tussen partijen is verder niet in geschil dat was te voorzien dat NoordWest op korte termijn na het sluiten van de overeenkomst failliet zou gaan.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] in beginsel, ieder persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken van het aangaan van de overeenkomst. Immers, door de overeenkomst aan te gaan zijn [geïntimeerden] voorbijgegaan aan de belangen van de schuldeisers van NoordWest met voorzienbare schade voor hen tot gevolg. Door de overdracht van de orderportefeuille viel een belangrijke inkomstenbron van de vennootschap weg zonder dat daar op korte termijn inkomsten tegenover stonden en het faillissement van NoordWest werd op korte termijn voorzien. Juist in de situatie dat het faillissement van NoordWest reeds voorzienbaar was het op de weg van [geïntimeerden] heeft gelegen zich de belangen van de schuldeisers van NoordWest in bijzondere mate aan te trekken. De curator komt het recht toe om de geleden schade van [geïntimeerden] te vorderen voor de gezamenlijke crediteuren vanwege dit onrechtmatig handelen (vgl. HR 14 januari 1983: ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597 (Peeters/Gatzen)).

Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerden] ook een ernstig verwijt valt te maken van hun onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 lid 2 BW stelt het hof voorop dat de overdracht van de orderportefeuille tot gevolg heeft gehad dat de verdere inkomsten daaruit naar [B.V. I] zijn gevloeid, terwijl daar, ten minste op de korte termijn, geen inkomsten voor NoordWest tegenover stonden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft het hof verder in rechte ervan uit te gaan dat [geïntimeerden] als bestuurders van NoordWest de overeenkomst waarbij de orderportefeuille werd overdragen zijn aangegaan in de wetenschap dat deze door de curator zou kunnen worden vernietigd. Het aangaan van de overeenkomst heeft aldus, voor [geïntimeerden] voorzienbaar, als gevolg gehad dat op een onregelmatige wijze vermogen aan NoordWest kort voor haar faillissement zou worden onttrokken. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde A] c.s, van het aangaan van de overeenkomst in deze omstandigheden een ernstig verwijt valt te maken.

Ter rechtvaardiging van hun besluit om de overeenkomst toch te sluiten heeft [geïntimeerde B] verklaard dat hij en [geïntimeerde A] in de veronderstelling hebben verkeerd dat zij slechts een risico voor € 200.000 liepen en hij dit bedrag wel zou hebben kunnen lenen indien de curator daarop aanspraak zou maken. Dit omdat – zo zegt hij van [X] te hebben begrepen – alleen aan de uitgestelde termijnbetalingen waarmee de kooprijs door [B.V. I] zou worden voldaan het risico kleefde dat dit niet geaccepteerd zou gaan worden door de curator. Eerst later is [geïntimeerden] gebleken dat de overeenkomst is vernietigd door de curator omdat het wettelijk niet is toegestaan een deel van de koopprijs te verrekenen met toekomstige werknemerslasten.

Het hof is van oordeel dat hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd onvoldoende is om hun handelen te kunnen rechtvaardigen. Het door [geïntimeerden] gestelde komt immers erop neer dat zij de curator voor een min of meer voldongen feit hebben willen plaatsen. Indien na het faillissement van NoordWest de curator zou constateren dat de orderportefeuille van NoordWest reeds was overgedragen aan [B.V. I] en dit zou trachten terug te draaien, dan zouden [geïntimeerden] als bestuurders van [B.V. I] vervolgens in onderhandeling met de curator hebben willen treden om tot een praktische oplossing te komen, zo begrijpt het hof het gestelde. Zonder nadere toelichting - die niet is gegeven - valt evenwel niet in te zien hoe deze gang van zaken NoordWest tot voordeel heeft kunnen strekken. Het heeft voor de hand gelegen dat [geïntimeerden] eerst het faillissement van NoordWest zouden hebben aangevraagd om vervolgens voor de aankoop van de schoonmaakcontracten met de curator in onderhandeling te treden. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat [geïntimeerden] door de orderportefeuille over te dragen in het zicht van het faillissement van NoordWest vooral het belang van [B.V. I] (de aandelen van welke vennootschap zij middels optierechten konden verkrijgen) hebben gediend en niet het belang van NoordWest (en haar crediteuren).

Voor zover [geïntimeerden] nog aanvoeren dat zij hebben gedwaald in de reden waarom de curator zich op vernietiging van de overeenkomst zou kunnen beroepen en de omvang van de schade die dat tot gevolg zou kunnen hebben, laat het onverlet de kern van het verwijt dat [geïntimeerden] valt te maken: namelijk in het zicht van het faillissement van NoordWest de orderportefeuille te hebben overgedragen, ondanks de waarschuwing van de eigen advocaat dat dat de curator de overeenkomst zou kunnen vernietigen.

Het voorgaande brengt mee dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers van NoordWest en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, zoals bedoeld in artikel 2:9 BW, vanwege het aangaan door NoordWest van de overeenkomst.

De curator stelt dat de schade dient te worden begroot op een bedrag van € 323.940,89, zijnde de door [B.V. I] ontvangen gelden uit hoofde van de aan haar overgedragen orderportefeuille van NoordWest. Een bedrag van € 54.588,53 is reeds voldaan aan de boedel en moet hierop in mindering worden gebracht.

In eerste aanleg is door [geïntimeerden] de omvang van de schade betwist. [geïntimeerden] hebben gesteld – kort gezegd – dat [B.V. I] ook kosten heeft gemaakt nu [B.V. I] feitelijk de onderneming van NoordWest (of althans een gedeelte daarvan) gedurende enige tijd na overdracht van de orderportefeuille heeft voorgezet en aldus tegenover de door de curator gevorderde schade (het bedrag dat door [B.V. I] is ontvangen aan betalingen van de overdragen klanten van NoordWest) ook kosten staan die in aanmerking moeten worden genomen. Dit heeft de curator – althans ten minste voor bepaalde door [geïntimeerden] opgevoerde kostenposten – niet bestreden. De curator heeft evenwel aangevoerd (met name tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg) dat bij gebrek aan een voldoende deugdelijke onderbouwing van de door [B.V. I] gemaakte kosten, nagenoeg alle door [geïntimeerden] opgevoerde kostenposten buiten beschouwing moeten blijven.

In hoger beroep is tijdens de mondelinge behandeling verwezen naar deze eerder – vooral tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg – gevoerde discussie over de hoogte van de schade. Geen van partijen heeft het eerder in eerste aanleg ingenomen standpunt in hoger beroep van een verdere onderbouwing voorzien.

De stand van zaken is nu de volgende. Tussen partijen is enerzijds niet in geschil dat het bedrag dat de curator vordert alleen de door [B.V. I] ontvangen bedragen (de baten) omvat, maar dat in elk geval bepaalde door [B.V. I] gemaakte kosten daarmee nog dienen te worden verdisconteerd. Zoals door de curator terecht is geconstateerd, is hetgeen door [B.V. I] aan gemaakte kosten is opgevoerd niet van een deugdelijke onderbouwing voorzien. Anderzijds heeft ook de curator niet aangegeven hetgeen volgens hem in redelijkheid als door [B.V. I] gemaakte kosten in aftrek op de door [B.V. I] ontvangen bedragen in mindering zou kunnen worden gebracht om tot een adequate schadebegroting, althans schatting daarvan, te komen.

Bij gebrek aan voldoende bruikbare gegevens is het voor het hof niet mogelijk de schade te begroten. Het hof ziet dan ook geen andere mogelijkheid dan deze zaak (ambtshalve) voor de begroting van de schade te verwijzen naar de schadestaatprocedure (art. 612 Rv).

In grief III voert de curator aan dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte heeft overwogen (in rov. 5.13) dat de curator onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat – verkort weergegeven – [geïntimeerden] als bestuurders van [B.V. I] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de omstandigheid dat de aandelen van [B.V. I] in februari 2017 zijn overgedragen aan [D], omdat dit verwijt primair de aandeelhouder van [B.V. I] treft.

In grief IV voegt de curator daar nog aan toe dat de rechtbank in haar vonnis ten onrechte heeft overwogen (in rov. 5.11) dat de curator onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is geweest van doorgeleiding van gelden door [B.V. I] waardoor [B.V. I] niet aan haar ongedaanmakingsverplichtingen heeft kunnen voldoen.

Deze grieven hoeven geen verdere beoordeling aangezien zij niet kunnen leiden tot het oordeel dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor meer of andere schade dan die reeds toewijsbaar is geoordeeld. Immers, hetgeen de curator [geïntimeerden] in deze grieven verwijt komt erop neer dat [geïntimeerden] – nadat zij eerder onrechtmatig hebben gehandeld als bestuurders van NoordWest door de overeenkomst aan te gaan – vervolgens ook hebben bewerkstelligd (als bestuurders van [B.V. I]) dat de ten gevolge van hun eerdere onrechtmatige handelen veroorzaakte schade niet is vergoed aan (de boedel van) NoordWest. Voor zover dat het geval is, laat dat evenwel onverlet dat [geïntimeerden] voor die schade reeds aansprakelijk zijn op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep gegrond is. Het bestreden vonnis, in de hoofdzaak en voor zover gewezen tussen partijen in hoger beroep, zal worden vernietigd.

De wettelijke rente over hetgeen in de schadestaatprocedure toewijsbaar zal worden geoordeeld aan schade is toewijsbaar per datum faillissement (zoals gevorderd), zijnde 22 november 2016, met dien verstaande dat bij de berekening van de wettelijke rente rekening ermee dient te worden gehouden dat een bedrag van € 54.588,53 als reeds voldaan hierop in mindering dient te worden gebracht, per datum dat dit bedrag is voldaan door [geïntimeerden] aan de curator.

[geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure (zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep), aan de zijde van de curator tot op heden begroot, als volgt.

De kosten van de curator in eerste aanleg worden begroot op:

- dagvaarding € 194,62 (80,42 + 16,89 (btw) x 2)

- beslagkosten 378,16

- griffierecht 1.545,-

- salaris advocaat 3.540 (2,0 punt x tarief V á € 1.770,-)

Totaal € 5.657,78

De kosten aan de zijde van curator in hoger beroep worden begroot op:

- dagvaarding € 201,78 (83,38 + 17,51 (btw) x 2)

- griffierecht 1.727,-

- salaris advocaat 6.556 (2,0 punt x tarief V á € 3.278,-)

Totaal € 8.484,78

- de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten

De nakosten zullen hierna in 'De beslissing' worden toegekend. Daar staat ook hoe de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten wordt toegewezen.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.