Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
Kern van het principaal en incidenteel hoger beroep
8. In zowel het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep gaat het in de kern om de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op afzonderlijke en aanvullende betaling van de vakantiebijslag over (i) de ploegentoeslag, (ii) de overwerkvergoeding en (iii) de bonustoeslag vanaf 2016.
9. Het hof overweegt als volgt.
Het recht op vakantiebijslag over de ploegentoeslag, de overwerkvergoeding en de bonustoeslag
10. SGS heeft aangevoerd dat zij altijd al vakantiebijslag heeft betaald over de “diverse toeslagen” doordat deze in de toeslagen en de overwerkvergoeding was verdisconteerd, wat zij met de Ondernemingsraad had afgesproken en dat deze afspraak “nogmaals” in 2018 werd bevestigd “ten aanzien van de overwerkvergoeding” (conclusie van antwoord 4). Verder stelt SGS dat zij “sinds jaar en dag altijd over alle toeslagen, dus ook de vergoeding voor overwerk, vakantiebijslag [heeft] betaald (die zit verdisconteerd in de desbetreffende toeslag)” (conclusie van antwoord 24, 25 en 27). De kantonrechter heeft dit standpunt van SGS tot uitgangspunt genomen (r.o. 5.4.3. en 5.8 van het bestreden vonnis).
10. SGS verwijst in de toelichting op de principale grief III naar het jaartal 2018 ten aanzien van het begin van het wettelijk recht op de vakantiebijslag over de overwerkvergoeding (memorie van grieven 28). Met de principale grief V betoogt SGS dat de kantonrechter niet consistent heeft geoordeeld over de datum vanaf wanneer [geïntimeerde] recht heeft op vakantiebijslag over de overwerkvergoeding. Naar aanleiding van het voorgaande heeft SGS bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd verklaard dat [geïntimeerde] (contractueel) over de hele in het geding zijnde periode – dus met ingang van 2016 – recht heeft op vakantiebijslag over (ook) de overwerkvergoeding, zij het dat SGS het standpunt inneemt dat dit recht is verdisconteerd in deze vergoeding. Bij deze stand van zaken kan de principale grief V niet tot een ander oordeel leiden over dit recht op vakantiebijslag.
10. Tussen partijen staat aldus vast dat [geïntimeerde] recht heeft op vakantiebijslag over (i) de ploegentoeslag, (ii) de overwerkvergoeding en (iii) de bonustoeslag vanaf 2016 (hierna gezamenlijk: de toeslagen). Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of deze vakantiebijslag al is begrepen in de betaalde bedragen ter zake van deze toeslagen, dus ‘all in’ waren, of dat deze bedragen nog verhoogd moeten worden met 8% (art. 15 lid 1 WML) en alsnog aanvullend moeten worden betaald.
Maandelijkse betalingen
13. In eerste aanleg – en ook in het bestreden vonnis – is aan de orde geweest of het SGS was toegestaan om de vakantiebijslag maandelijks in plaats van jaarlijks te betalen, vanwege het bepaalde in art. 17 lid 2 WML over de wijze van betaling. Dit is in dit hoger beroep niet van belang en kan verder in het midden blijven. Immers, de wijze van betaling is op zichzelf beschouwd een andere kwestie dan de omvang daarvan en de vraag of er betaald is of niet.
Was discontering van de vakantiebijslag gebruikelijk?
14. SGS stelt met de principale grief II dat het ‘sinds jaar en dag gebruikelijk’ is binnen de onderneming dat de vakantiebijslag over de toeslagen verdisconteerd is in de genoemde percentages en niet afzonderlijk werd uitbetaald. Dit is ter verduidelijking en niet meer dan dat, in de Arbeidsvoorwaarden opgenomen. Deze gang van zaken werd door een ieder binnen de organisatie begrepen en heeft nimmer tot problemen geleid. De vakantiebijslag is dus al vanaf het in dienst treden van [geïntimeerde] begrepen in de toeslagen en uitbetaald. Van een wijziging van de arbeidsvoorwaarden is geen sprake, aldus nog steeds SGS.
14. [geïntimeerde] heeft betwist dat de verdiscontering gebruikelijk en duidelijk was. Deze betwisting vindt steun in het feit dat de Ondernemingsraad aan SGS om verduidelijking op dit punt heeft gevraagd. Kennelijk was dit ook voor de Ondernemingsraad niet duidelijk. Ook uit de notulen van de overlegvergadering van de Ondernemingsraad van 20 september 2016 volgt dat een en ander niet duidelijk was waarna 1.3.7. van de arbeidsvoorwaarden is gewijzigd.
14. Daar komt nog bij dat art. 7:626 BW de verplichting meebrengt dat de werkgever verplicht is bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken van het loonbedrag en van de gespecificeerde bedragen waaruit dit is samengesteld. Dat hier ook de vakantietoeslag apart gespecificeerd moet worden blijkt uit de wetgeschiedenis bij de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. In de Memorie van Toelichting staat:
“De regering acht het nodig om de vereisten aan de loonstrook zoals opgenomen in artikel 7:626 BW te verduidelijken, zodat de werknemer en de toezichthouder beter inzicht krijgen in de betalingen en de aard en hoogte daarvan die zijn verricht ten gunste van de werknemer. (…) Anders dan in de WML is in het loonbegrip zoals dat in het BW wordt gehanteerd de vakantiebijslag begrepen. Omdat op de loonstrook gespecificeerd moet worden uit welke bedragen het loon is samengesteld, dient ook te worden aangegeven welk bedrag aan vakantiebijslag is uitbetaald. Net als op het minimumloon heeft de werknemer immers recht op uitbetaling van de vakantiebijslag.”1
Tussen partijen staat vast dat in de loonstroken van [geïntimeerde] geen specificatie met betrekking tot de vakantiebijslag over de toeslagen is opgenomen. Bij deze stand van zaken heeft SGS onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd dat de verdiscontering altijd al gebruikelijk en duidelijk was en dat dit gebruik – los van de binding aan de Arbeidsvoorwaarden – tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] aan die verdiscontering is gebonden.
17. Het hof verwerpt daarom het standpunt van SGS dat tussen partijen is afgesproken dat de vakantietoeslag was verdisconteerd in de uitbetaling van de toeslagen, omdat dit gebruikelijk was.. De principale grief II faalt daarom.
Zijn de arbeidsvoorwaarden gewijzigd?
18. SGS stelt subsidiair met de principale grief III dat [geïntimeerde] is gebonden aan de Arbeidsvoorwaarden door de werking van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen dynamische incorporatiebeding. Door dat beding worden wijzigingen van de Arbeidsvoorwaarden, overeen te komen met de Ondernemingsraad, automatisch deel van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] . In de Arbeidsvoorwaarden is opgenomen dat de vakantiebijslag over de toeslagen en/of de overwerkvergoeding verdisconteerd is in de genoemde percentages en [geïntimeerde] is daaraan in ieder geval vanaf 2016 gebonden, aldus nog steeds SGS.
18. Het hof verwerpt dit standpunt van SGS. Het incorporatiebeding is een beding in de zin van art. 7:613 BW en heeft dus niet tot gevolg dat [geïntimeerde] op voorhand en automatisch is gebonden aan met de Ondernemingsraad overeen te komen wijzigingen van de Arbeidsvoorwaarden. De instemming van de Ondernemingsraad kan in de weging van art. 7:613 BW een aanmerking te nemen omstandigheid zijn, maar ook niet meer dan dat2. Er is anders dan SGS betoogt geen reden om deze situatie gelijk te stellen aan die waarin door middel van een incorporatiebeding opvolgende collectieve arbeidsovereenkomsten bij voorbaat van toepassing worden verklaard, nog los van de vraag of ook in dat geval art. 7:613 BW van toepassing is. Bij incorporatie van een cao mag worden aangenomen dat deze is overeengekomen met een representatieve, deskundige en onafhankelijke vakorganisatie, waarmee is voorzien in de bescherming van de werknemer3. Dat is een wezenlijk verschil met arbeidsvoorwaarden die uitsluitend met een ondernemingsraad zijn overeengekomen.
20. SGS heeft geen beroep gedaan op art. 7:613 BW omdat zij van mening is dat deze bepaling niet van toepassing is. Evenmin heeft SGS een (onderbouwd) betoog ontwikkeld dat er op neerkomt dat zij bij de wijziging(en) van de Arbeidsvoorwaarden een zwaarwichtig belang heeft waarvoor het belang van [geïntimeerde] dat door de wijziging(en) zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Een beroep op art. 7:613 BW gaat dan ook niet op.
20. In de stellingen van SGS is niet te lezen dat een beroep op art. 7:611 BW4 wordt gedaan. Ook de principale grief III slaagt dan niet.
Tussenconclusie
22. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] nog recht heeft op verhoging van de toeslagen met 8% vakantiebijslag en op de uitbetaling daarvan.
Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
23. SGS betoogt met de principale grief IV dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de gehanteerde bedragen ter zake van de toeslagen verhoogd moeten worden met 8% en alsnog afzonderlijk en aanvullend moeten worden betaald. Dat zou vergaande financiële consequenties hebben omdat dit dan voor meer werknemers zou gelden. Dat zou tot een aanvullende kostenpost leiden van eenmalig € 500.000,-- en verder per jaar een bedrag tussen de € 50.000,-- en
€ 100.000,--. Daar komt bij dat de bestaande toeslagen al ruimschoots liggen boven het niveau van een “aanvaardbare tegenprestatie voor de in dienstverband verrichte arbeid”. Door de wijziging van de WML per 1 januari 2018 is onbedoeld een recht op vakantiebijslag over een overwerkvergoeding ontstaan. Op grond van het voorgaande kan bijbetaling van de gevorderde vakantietoeslag niet gevergd worden, aldus nog steeds SGS.
23. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] deze grief niet zo hoeven te begrijpen dat alsnog een beroep op art. 7:613 BW en/of art. 7:611 BW werd gedaan.
23. Het beroep op art. 6:248 lid 2 BW faalt, om de volgende redenen in onderlinge samenhang beschouwd.
25.1.
De maatstaf is of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat SGS deze vakantiebijslag afzonderlijk en aanvullend moet betalen. Dit is een strenge maatstaf. Bij de toepassing van deze strenge maatstaf dient de civiele rechter de nodige terughoudendheid te betrachten.
25.2.
Het recht op deze vakantiebijslag is het gevolg van de toepassing van dwingend recht. Dit dwingt temeer tot terughoudendheid5.
25.3.
De gestelde financiële gevolgen van het toekennen van deze vakantiebijslag zijn van onvoldoende gewicht en betekenis. Dat SGS door het betalen van deze vakantiebijslag in ernstige financiële problemen zou komen is gesteld noch gebleken. De genoemde omvang van de kosten is op zichzelf beschouwd geen aanwijzing daarvoor. Zo is bij de mondelinge behandeling in hoger beroep namens SGS verklaard dat de loonsom van haar onderneming om en nabij een bedrag van € 80 miljoen betreft. De genoemde bedragen zijn een fractie daarvan.
25.4.
Op zichzelf is niet door [geïntimeerde] bestreden dat de door SGS betaalde salarissen en vergoedingen royaal zijn in vergelijking met andere branches en/of organisaties. Ook dit is van onvoldoende gewicht en betekenis.
25.5.
De kwestie van de wijziging van het wettelijk recht op vakantietoeslag over de overwerkvergoeding is niet relevant, omdat er al een contractueel recht op bestond (zie hiervoor r.o. 10 tot en met 12), zodat er van een wijziging op dit punt niet kan worden uitgegaan.
Schending klachtplicht?
26. Met grief I betoogt SGS dat [geïntimeerde] de klachtplicht van art. 6:89 BW heeft geschonden. [geïntimeerde] wist of moest weten dat hij – zoals hij stelt – meer recht had op vakantiebijslag dan SGS hem betaalde, omdat hij maandelijks op zijn loonstroken kon zien dat deze vakantiebijslag niet werd betaald. Het gaat immers om de uitbetaling van toeslagen voor structureel door [geïntimeerde] uitgevoerd werk. Vanaf het moment dat [geïntimeerde] op zijn loonstrook kon zien dat niet alle vakantiebijslag werd betaald diende hij daarover te klagen. SGS behoefde zich niet meer in te stellen op een vordering als de onderhavige, aldus nog steeds SGS.
26. Het hof verwerpt het beroep van SGS op schending van de klachtplicht. Op grond van art. 7:626 BW en op grond van goed werkgeverschap6 dient SGS aan [geïntimeerde] steeds een schriftelijke specificatie van het uitbetaalde loon te verstrekken, waaruit duidelijk blijkt waaruit het loonbedrag is samengesteld, waaronder de vakantiebijslag
(zie r.o. 16). Op de loonstroken staat niet dat de toeslagen en de overwerkvergoeding inclusief vakantiebijslag waren. Van [geïntimeerde] kon niet worden verlangd om (zelf) de Arbeidsvoorwaarden te raadplegen om te bezien of deze loonstroken juist waren. Op dit punt is van belang dat – zoals is geoordeeld in r.o. 14 tot en met 17 – niet is komen vast te staan dat ter zake van bedoelde vakantiebijslag sprake was van een gebruik of afspraak waaraan [geïntimeerde] was gebonden. Overigens, maar niet beslissend is - omdat een nadeel voor een beroep op de klachtplicht niet vereist is, maar wel een belangrijke mee te wegen omstandigheid7 - dat onvoldoende is onderbouwd dat door het uitblijven van klachten van [geïntimeerde] de belangen van SGS onredelijk zijn geschaad, wat SGS stelt.
Slotsom
28. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [geïntimeerde] in de eerste aanleg terecht zijn toegewezen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de kantonrechter om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
28. Bij deze stand van zaken is de vermeerdering van eis ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar, behalve op het punt van de wettelijke verhoging. Immers, deze is verschuldigd op de wijze als door de wet bepaald. Er is geen aanleiding ter zake een verklaring voor recht te geven.
28. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van SGS. Dit aanbod ziet (a) in algemene termen op al haar stellingen en verder (b) concreet op de gang van zaken omtrent het overleg met de Ondernemingsraad en het gezamenlijk tot stand brengen van de Arbeidsvoorwaarden. Het algemene bewijsaanbod (a) is onvoldoende concreet op feiten gericht, zodat het om die reden wordt gepasseerd. Het bewijsaanbod (b) wordt ook gepasseerd, omdat als het aangeboden bewijs wordt geleverd dit niet tot een of meer andere oordelen zal leiden. Anders gezegd: dit bewijsaanbod (b) is niet ter zake dienend.
28. Kortom, het principale hoger beroep faalt en het incidenteel hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de vermeerderde eis zal worden toegewezen, als hierna bepaald.
28. Bij deze uitkomst past dat SGS in de proceskosten in zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep wordt veroordeeld. De kosten van het incidenteel hoger beroep zullen op nihil worden gesteld omdat het debat daarin niet wezenlijk afwijkt van dat in het principaal hoger beroep. Dit arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
