Uitspraken

Het bedrijfsbezoek van de ACM aan het kantoor van de Ondernemingen en de verzameling van gegevens en documenten in dat kader moeten worden aangemerkt als een inmenging door de ACM in de uitoefening van het grondrecht op respect voor het privé-leven, de woning en de correspondentie van de Ondernemingen, zoals gewaarborgd door artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en – omdat de ACM met haar onderzoek tevens artikel 101 VWEU ten uitvoer brengt – ook artikel 7 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest).

De inmenging in de uitoefening van het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht is gerechtvaardigd voor zover die bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van een van de in artikel 8, tweede lid, EVRM genoemde doelstellingen. Aan de beperking van het door artikel 7 Handvest gewaarborgde recht stelt artikel 52, eerste lid, Handvest vergelijkbare eisen. Die beperking moet bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen en moet, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De handhaving van de mededingingsregels is een legitiem doel in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM en artikel 52, eerste lid, Handvest. De in die bepalingen genoemde noodzakelijkheidseis brengt mee dat de inmenging moet voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aan die eisen kan eerder zijn voldaan als het gaat om een inmenging in de zakelijke sfeer, zoals in dit geval het kantoor en de zakelijke activiteiten van de Ondernemingen en de natuurlijke personen die bij de Ondernemingen werken, dan in andere gevallen (zie EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400, Niemietz, r.o. 31 en HvJ EU 22 oktober 2002, C-94/00 EU:C:2002:603, Roquette Frères SA, r.o. 29). De lidstaten hebben bij de uitoefening van dergelijke bevoegdheden een bepaalde beoordelingsruimte (margin of appreciation) die bij de toetsing ervan moet worden gerespecteerd. Die beoordelingsruimte bestaat ook bij het afleggen van en de inrichting van een bedrijfsbezoek. Of het door de ACM afgelegde bedrijfsbezoek in dit geval aan de eisen heeft voldaan zal hierna worden beoordeeld. Het bestaan van die beoordelingsruimte laat onverlet dat de rechterlijke toets achteraf niet slechts betrekking heeft op de rechtmatigheid van het optreden, maar ook op de proportionaliteit en subsidiariteit daarvan.

Bescherming van de genoemde grondrechten vergt ook dat er adequate en effectieve waarborgen worden geboden tegen misbruik en willekeur. Rechterlijke controle is een belangrijke waarborg tegen misbruik en willekeur, maar hoeft niet noodzakelijkerwijs vooraf te gaan aan de inmenging en kan dus ook plaatsvinden in een procedure achteraf, zoals dit kort geding.

Verder zijn de bepalingen over de onderzoeksbevoegdheden van de Europese Commissie op het gebied van het mededingingsrecht weliswaar niet rechtstreeks van toepassing op de ACM, maar deze regels en de rechtspraak van het Hof van Justitie en het Gerecht daarover kunnen wel behulpzaam zijn bij de vaststelling van de grenzen van de bevoegdheden van de ACM op hetzelfde terrein.

Het geschil tussen partijen spitst zich erop toe of de ACM zich bij de bedrijfsbezoeken en het verzamelen van gegevens aan haar Digitale Werkwijze heeft gehouden. Deze Digitale Werkwijze houdt beleidsregels in waaraan de ACM op grond van de Algemene wet bestuursrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is gebonden en waarvan de naleving zo nodig ook in rechte kan worden afgedwongen.

Zoals weergegeven onder 3.4 zag het onderzoek aanvankelijk op verboden prijsafspraken tussen inkopers van [x-product] en zijn met die onderzoeksopdracht op [dag 1] 2019 de bedrijfsbezoeken afgelegd bij [appellanten 9-11] , [appellanten 12-15] en een andere onderneming. Volgens de Ondernemingen zijn zowel de uitbreiding van het onderzoek op [dag 1] 2019 naar [appellanten 1-8] als de uitbreiding van het onderzoek op [dag 2] 2019 naar prijsafspraken rond de verkoop van [x-product] , gebaseerd op onrechtmatig verkregen bewijs. Zij vorderen, kort gezegd, dat de desbetreffende gegevens worden vernietigd dan wel verzegeld in bewaring worden gegeven, totdat in een bodemprocedure over de rechtmatigheid van de gegevensverkrijging is beslist. De ACM heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van onregelmatigheden bij de veiligstelling en selectie van de aan de twee uitbreidingen van het onderzoek ten grondslag liggende onderzoeksgegevens.

Vast staat dat de ACM op [dag 1] 2019 bij het bedrijfsbezoek aan [appellanten 12-15] onderzoek heeft verricht aan de telefoon van ( [L] ) [L] , in aanwezigheid van [L] en zijn advocaat. De uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8] berust op het hiervoor in 3.6 genoemde chatverkeer tussen [L] en [E] van [appellanten 1-8] .

Naar het voorlopig oordeel van het hof mocht de ACM de hiervoor weergegeven berichten als voldoende grond voor de uitbreiding van het onderzoek naar [appellanten 1-8] aanmerken. Uit de berichten blijkt dat ( [L] van) [appellanten 12-15] en ( [E] van) [appellanten 1-8] informatie uitwisselden over inkoopprijzen en de reactie daarop. Bezien in verband met de overige in de onderzoeksopdracht genoemde aanwijzingen dat inkopers van [x-product] concurrentiegevoelige informatie uitwisselden over inkoopprijzen, heeft de ACM dat kunnen beschouwen als aanwijzing dat ook [appellanten 1-8] bij deze gedragingen betrokken was. Dat de gedragingen die de ACM in het rapport aan [appellanten 1-8] verwijt vóór de datum van deze WhatsApp-berichten liggen, maakt dat nog niet anders. Ook doet niet ter zake of de ACM deze WhatsApp-berichten in het rapport tegen de Ondernemingen heeft gebruikt. Het gaat erom of de WhatsApp-berichten voldoende ernstig zijn voor de verdenking van een inbreuk op de mededingingsregels. In het licht van de overige aanwijzingen van de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie is die conclusie gerechtvaardigd. Overigens heeft de ACM deze WhatsApp-berichten wel degelijk in het rapport genoemd bij de beschrijving van de gedragingen van de Ondernemingen met betrekking tot de inkoop van [x] (vgl. randnummers 260 en 261 van het rapport).

Volgens de ACM heeft zij deze berichten aangetroffen toen [L] is gevraagd WhatsApp op zijn telefoon te openen en bepaalde zoektermen in te voeren, waarbij de betrokken ambtenaren de desbetreffende berichten kort bekeken om te beoordelen of deze redelijkerwijze binnen het doel en voorwerp van het onderzoek vielen. Vast staat dat [L] en de betrokken ambtenaren op deze wijze in zijn telefoon hebben gezocht. Anders dan de Ondernemingen stellen, was de ACM op grond van (art. 2.2 lid 1 van) de Digitale Werkwijze niet verplicht om haar inzage te beperken tot enkele recente berichten of om, zodra een zoekterm een treffer opleverde, haar onderzoek te staken. De ACM mocht ook nadat een treffer was gevonden, [L] de chat laten doorscrollen en deze vluchtig inzien om de relevantie van de berichten, mede gelet op de context waarin deze waren verstuurd, te kunnen vaststellen. De omvang van de chats maakt nog niet dat het ongeloofwaardig is dat deze berichten bij het scrollen zijn aangetroffen. De ACM heeft in dit verband terecht een vergelijking gemaakt met het doorzoeken van papieren dossiers. Als eenmaal is vastgesteld dat een papieren dossier mogelijk aanwijzingen van een inbreuk kan bevatten, dan mag de ACM de inhoud van dat dossier bekijken om te bezien of het mogelijke aanwijzingen van een inbreuk bevat. Bij digitale gegevens is dat niet anders.

Uit het feit dat in de chat zoals weergegeven in de bedrijfsbezoekopdracht het woord ‘collectief’ voorkomt, welk woord ontbreekt in dit bericht zoals dat door [L] aan [D] was doorgestuurd, kan niet worden afgeleid dat de ACM na het exporteren in de chats heeft gezocht. De ACM heeft bij memorie van antwoord verklaard dat in de conclusie van antwoord abusievelijk was vermeld dat deze berichten waren aangetroffen in de chat tussen [L] en [D] en dat de berichten in werkelijkheid zijn aangetroffen in de chat tussen [L] en [E] (waarin het woord ‘collectief’ wel voorkomt). Dat laatste staat ook in de uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht. Het hof ziet geen reden om deze verklaring in twijfel te trekken. Ook voor het overige zijn geen (voldoende concrete) aanwijzingen gesteld die aannemelijk maken dat de ACM na het exporteren en buiten aanwezigheid van de betrokkene in de chat tussen [L] en [E] heeft gezocht.

Anders dan de Ondernemingen betogen, acht het hof de uitbreiding tot [appellanten 1-8] zoals die in dit geval heeft plaatsgevonden niet vergelijkbaar met de in het arrest ‘Deutsche Bahn’ (HvJ EU 18 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:404) als onrechtmatig beoordeelde situatie. In het onderhavige geval was het onderzoek immers vanaf het begin overeenkomstig de doelomschrijving gericht op inkopers van [x] in het algemeen, en stond al in de onderzoeksopdracht dat de ACM aanwijzingen had dat het inkoopkartel uit meer ondernemingen bestond dan [appellanten 9-11] , [appellanten 12-15] en [Bedrijf Z] . Dat is een andere situatie dan die welke aan de orde was in het geval van Deutsche Bahn, waar de Commissie-ambtenaren belast met het onderzoek de opdracht hadden meegekregen (mede) te letten op informatie die geen verband hield met het onderwerp van de onderzoeksopdracht. Vanwege die omschrijving van de onderzoeksopdracht mocht de ACM bij de bedrijfsbezoeken aan [appellanten 9-11] en [appellanten 12-15] ook zoeken op inkopers van andere bedrijven die zich met de inkoop van [x] bezig hielden dan [appellanten 9-11] , [appellanten 12-15] en [Bedrijf Z] .

Verder liggen aan het besluit het onderzoek uit te breiden naar de verkoop ten grondslag de volgende vijf aanwijzingen die zijn vermeld in de drie (hiervoor onder 3.9 weergegeven) e-mails die [toezichthouder 2] op [dag 2] (12:51, 12:54 en 13:11) aan haar collega [medewerker] heeft gestuurd: e) een offerteaanvraag van een klant voor ‘ [x] ’ bij [H] ( [appellanten 9-11] ) van 17 september 2018, die [H] op 18 september 2018 doorstuurt aan [L] ( [appellanten 12-15] ) en die [L] vervolgens op 18 september 2018 intern verspreidt binnen [appellanten 12-15] ; f) een door [H] op 2 augustus 2018 per e-mail aan [O] en [L] ( [appellanten 12-15] ) doorgestuurde offerteaanvraag van een klant voor [x] scharrel met de vraag of dit een klant van [appellanten 12-15] is;

g) een e-mail van [D] ( [appellanten 9-11] ) van 2 mei 2017 aan [O] waarbij [D] een interne e-mail met informatie over prijzen van verschillende typen [x] doorstuurt aan [O] ; h) een antwoord van [O] op de onder f) genoemde e-mail, waarin [O] aangeeft de betreffende klant niet te kennen, en

i. i) een e-mail van [H] aan [L] en [O] van 4 juni 2018 met informatie over een ontvangen aanvraag van een klant en een voorstel voor afstemming van de (verkoop)prijzen van [x] .

Zoals beschreven in de als productie 2 tot en met 4 overgelegde Verslagen van Ambtshandelingen zijn op [dag 1] 2019 bij het bedrijfsbezoek aan [appellant 9] , [D] en [H] in aanwezigheid van hun advocaten (afzonderlijk) gehoord. Anders dan de Ondernemingen aanvoeren, is het niet vreemd dat toen [H] is gehoord en daarbij diens smartphone is bekeken. De ACM hoefde niet zonder meer aan te nemen dat in zijn smartphone geen gegevens omtrent de inkoop zouden kunnen worden aangetroffen. [H] was [functie] en zou in die hoedanigheid ook over informatie met betrekking tot inkoopactiviteiten hebben kunnen beschikken.

Vaststaat dat aan [D] en [H] door de toezichthoudend ambtenaren is verzocht om inzage in hun telefoons, waarbij hen is gevraagd de WhatsApp en iMessage-applicaties te openen en bepaalde zoektermen in te voeren. De daardoor ‘geraakte’ chats zijn vervolgens geselecteerd en geëxporteerd. Omdat het exporteren van iMessage-chats niet mogelijk is, zijn daarvan screenshots gemaakt.

De Ondernemingen betwisten niet dat het exporteren van WhatsApp-gesprekken en het vastleggen van iMessage-berichten door middel van screenshots bij de verzameling van onderzoeksgegevens als zodanig geoorloofd zijn. Voor zover de Ondernemingen aanvoeren dat inzage van chatberichten op grond van (artikel 2.1 van) de Digitale Werkwijze beperkt zou moeten blijven tot enkele recente berichten en verder (door)scrollen niet geoorloofd is, heeft het hof dit standpunt al in rov. 6.11 verworpen. Ook het (vluchtig) bekijken van een screenshot bij het maken ervan is geoorloofd. Daarbij komt dat de gemaakte screenshots telkens een beperkt en overzichtelijk aantal iMessage-berichten bevatten. Om die reden zal de inhoud daarvan ook bij vluchtige kennisneming eenvoudig kenbaar zijn.

Kennelijk vormde het in 6.15 sub a bedoelde screenshot van een iMessagebericht – partijen lijken het daarover eens – een (voldoende) aanwijzing voor het bestaan van een verkoopkartel. De ACM mocht van dat bericht dat (toevallig) opkwam bij het onderzoek naar een inkoopkartel een screenshot maken, ook met het oog op een eventuele uitbreiding van het onderzoek.

Wat het in 6.15 sub b bedoelde (screenshot van een) iMessagebericht betreft, betwisten de Ondernemingen dat deze op zichzelf tot een redelijk vermoeden van schuld van een overtreding betreffende de verkoop kan leiden, aangezien dit bericht betrekking heeft op de inkoop van [x] . Dat laatste is echter niet op het eerste gezicht kenbaar uit het bericht. De ACM heeft in dit stadium van het onderzoek kunnen menen dat het hier ging om (een voornemen tot) afstemming van de verkoopprijzen van [x-product] .

Ten aanzien van de aanwijzingen voor een verkoopkartel in de chat tussen [D] en [L] genoemd in 6.15 sub c verwijst het hof allereerst naar hetgeen hiervoor (onder 6.11) over de (vluchtige) inzage in het chatverkeer is overwogen. De ACM heeft verder toegelicht en onderbouwd dat de ACM in het desbetreffende stadium van het onderzoek de in deze chat aangetroffen berichten redelijkerwijs als aanwijzing voor een verkoopkartel mocht aanmerken.

De ACM heeft gemotiveerd betwist dat na het exporteren ervan nog in de chats is (en technisch kon worden) gezocht en heeft haar betwisting met schriftelijke verklaringen van de toezichthoudend ambtenaren [toezichthouder 1] , [… 3] en [… 4] onderbouwd. Volgens de ACM zijn in aanwezigheid van [D] en zijn advocaat niet alleen de eerste of laatste berichten ingezien maar werd door de hele chat gescrold.

De Ondernemingen hebben daartegenover aangevoerd dat uit de in het VVA opgenomen verklaring van [D] van [dag 1] 2019 zou blijken dat de chats waarmee [D] toen werd geconfronteerd tussentijds moeten zijn ingezien. Verder hebben de ondernemingen, onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van de destijds bij de werkzaamheden aanwezige advocaat mr. Lamers, aangevoerd dat in de lange chat maar een beperkt aantal keren is gescrold, zodat de toezichthoudend ambtenaren deze aanwijzingen toen niet kunnen hebben kunnen vinden.

Uit de in het VVA opgenomen verklaring (p. 14 – 17) blijkt dat [… 4] [D] met enkele fragmenten uit een chat heeft geconfronteerd, [D] daar toen bezwaar tegen heeft gemaakt en [… 4] daarop toen heeft geantwoord “mijn reactie daarop is dat wij dit vanmorgen al live hebben bekeken, de tekst, en het daarmee dus tot de kennis behoorde (…)”. Hoewel opvalt dat [… 4] op de genoemde plaatsen de desbetreffende berichten lijkt te citeren, kan niet worden uitgesloten dat het hier (alleen) om kennis gaat die [… 4] had opgedaan (of had genoteerd) tijdens het onderzoek dat in de ochtend in aanwezigheid van [D] aan diens telefoon had plaatsgevonden. In de hiervoor aangehaalde verklaring van [… 4] kan ook geen erkenning of bevestiging worden gelezen dat na het exporteren in de chats is gezocht. Dit laatste is door de ACM, onder verwijzing naar de schriftelijke verklaring van de toezichthoudend ambtenaren [… 4] en [… 3] ook uitdrukkelijk betwist. Nu de (over en weer onderbouwde) lezingen van partijen tegenover elkaar staan en dit kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering, is niet komen vast te staan dat de ACM bij de inzage in deze berichten onrechtmatig heeft gehandeld.

Niet (voldoende) betwist is dat het op de telefoon van [H] aangetroffen chatverkeer bedoeld in 6.15 sub d met [E] ( [appellanten 1-8] ) een groot aantal relevante aanwijzingen bevat voor het bestaan van verboden prijsafspraken over zowel de inkoop als de verkoop. Deze aanwijzingen zijn al zichtbaar vanaf de startdatum van de chat. Voldoende aannemelijk is daarom dat deze aanwijzingen ook bij vluchtige kennisneming (en het scrollen naar de startdatum van de chat) in aanwezigheid van [H] konden worden (en zijn) ontdekt.

De Ondernemingen verwijten de ACM tevens dat de toezichthoudend ambtenaren (voorafgaand aan de uitbreiding van het onderzoek naar overtredingen vanaf 1 januari 2017) ook naar oudere berichten dan 1 juli 2017 hebben gekeken/gescrold. De ACM heeft daartegenover aangevoerd dat verboden prijsafspraken vanaf 1 juli 2017 voort kunnen komen uit eerdere handelingen en oudere berichten relevante informatie over de context van de latere afspraken kunnen bevatten. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de ACM hiermee er een afdoende verklaring voor gegeven dat zij, ook voorafgaand aan uitbreiding van het onderzoek naar overtredingen vanaf 1 januari 2017, in berichten van vóór 1 juli 2017 mocht zoeken.

De Ondernemingen hebben verder, onder verwijzing naar (onder meer) een schriftelijke verklaring van mr. [Advocatenkantoor] (prod. 45), aangevoerd dat door de ACM was toegezegd dat de chat- en i-Messageberichten uitsluitend zouden worden veiliggesteld en niet zouden worden ingezien tot het moment waarop de ondernemingen ten aanzien daarvan claims zouden kunnen aanbrengen. Zoals hiervoor al is overwogen, heeft de ACM, onderbouwd met schriftelijke verklaringen van de bij de bedrijfsbezoeken aan [appellanten 9-11] , respectievelijk [appellanten 12-15] betrokken toezichthoudend ambtenaren [toezichthouder 1] en [… 3] en [… 4] , uitdrukkelijk betwist dat op een later moment nog in de veiliggestelde chats is gezocht. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in dit kort geding geen plaats is, ziet het hof onvoldoende aanleiding om die betwisting in twijfel te trekken. Los daarvan heeft de ACM ook de beweerde toezegging over de claimprocedure, voor zover daarin zou zijn afgeweken van de Digitale Werkwijze, betwist.

Volgens de ACM zijn op [dag 2] 2019, nadat intussen ook bij [appellanten 12-15] aanwijzingen voor een verkoopkartel waren gevonden, door de toezichthoudend ambtenaren uitsluitend drie specifieke schermafbeeldingen van iMessageberichten die zij de dag ervoor hadden gemaakt, opnieuw erbij gepakt zodat de daarin op [dag 1] 2019 gevonden aanwijzingen in een mail voor de directeur van de Directie Mededinging konden worden geciteerd. Dit geldt dus niet voor de veiliggestelde WhatsAppgesprekken, die dus ook niet (nader) zijn doorzocht en (daarom) ook alleen in algemene zin konden worden aangehaald, aldus de ACM. Dat de screenshots erbij zijn gehaald om de leiding van de ACM te informeren bij haar beslissing het onderzoek uit te breiden, acht het hof niet onrechtmatig. Voldoende aannemelijk is dat die aanwijzingen bij het maken van de screenshots op [dag 1] 2019 al bekend waren. Zoals hiervoor (6.20) is overwogen, bevatten de screenshots slechts enkele berichten en was de inhoud daarvan ook zonder nader onderzoek, dus bij vluchtige kennisneming, kenbaar.

Anders dan de Ondernemingen hebben betoogd kan naar het voorlopig oordeel van het hof ook op grond van de in hoger beroep in het geding gebrachte metadata (producties 48 tot en met 52) niet (zonder meer) worden geconcludeerd dat de onderzoeksambtenaren van de ACM op [dag 2] 2019 buiten aanwezigheid van [appellanten 9-11] in de chats hebben gezocht. De ACM heeft ter zitting toegelicht dat uit de metadata niet kan worden afgeleid dat de gegevens opnieuw zijn ingezien. De metadata zijn in dit geval (automatisch) gegenereerd toen de forensische IT-specialisten de chats op [dag 2] 2019 hebben klaargezet voor het inladen in het daartoe gebruikte softwareprogramma waarvoor de chats gezien hun omvang moesten worden opgeknipt. De Ondernemingen hebben deze toelichting (ter zitting) niet meer voldoende weersproken. Verder is in dit kort geding geen plaats om de - betwiste - bewijswaarde van de metadata nader te doen vaststellen. Met betrekking tot de chats en iMessageberichten bestaan al met al onvoldoende (concrete) aanwijzingen dat de ACM in strijd met haar (digitale) werkwijze of anderszins jegens de Ondernemingen onrechtmatig heeft gehandeld. Dat de ACM in de Uitbreiding bedrijfsbezoekopdracht heeft vermeld dat ‘op [dag 2] 2019 aanwijzingen [zijn] gevonden in diverse chatberichten en e-mails voor overtredingen die zien op de verkoop van [x-product] ’ is in het licht van al het voorgaande onvoldoende om daarover voor de chats en iMessageberichten anders te oordelen. Op de werkzaamheden die op [dag 2] 2019 met betrekking tot de e-mails zijn verricht, wordt hierna ingegaan.

De uitbreiding van het onderzoek naar de verkoop berust mede op de in e-mailboxen van [L] en [O] aangetroffen aanwijzingen, die zijn genoemd in de op [dag 2] 2019 door [toezichthouder 2] aan [medewerker] gestuurde e-mails (hiervoor weergegeven in 6.16 onder e tot en met i). In het ‘Verslag digitale werkzaamheden tijdens het bedrijfsbezoek’ (prod. 46, bijlage 5 bij het VVA) is beschreven dat op de tweede dag van het bedrijfsonderzoek aan [appellanten 12-15] (op [dag 2] 2019) door forensische IT-specialisten de e-mailboxen van [L] en [O] als deel van de veiliggestelde dataset op basis van diverse combinaties van zoektermen zijn getrechterd tot een binnen-de-reikwijdte-dataset.

Volgens de Ondernemingen hebben de toezichthoudend ambtenaren, in strijd met de Digitale Werkwijze, uitvoerig in de e-mailboxen gezocht en zich dus niet beperkt tot het vluchtig scannen van door zoekvragen geraakte mails om tot een binnen-de-reikwijdte-dataset te komen. Dit blijkt volgens de Ondernemingen uit de e-mails van [toezichthouder 2] van [dag 2] 2019 om 12:51, 12:54 en 13:11 (hiervoor weergegeven onder 3.9) waarin uit de mailbox van [L] afkomstige aanwijzingen worden genoemd (hiervoor weergegeven in 6.16 onder e tot en met i) . Ook heeft de ACM in strijd met artikel 2.2 lid 2 van de Digitale Werkwijze de betrokkenen niet in de gelegenheid gesteld aanwezig te zijn bij het tot stand komen van de binnen-de-reikwijdte-dataset. De (paralegal) [para-legal] , die namens [appellanten 12-15] toekeek, was niet aanwezig bij de werkzaamheden van de toezichthoudend ambtenaren en mocht alleen met de forensische IT-specialisten meekijken, aldus de Ondernemingen. De Ondernemingen hebben hiertoe verwezen naar een schriftelijke verklaring van mr. [Q] , die op [dag 2] 2019 zelf niet op kantoor was. De op [dag 2] 2019 wel op kantoor aanwezige kantoorgenoot van mr. [Q] , mr. [R] , heeft ter zitting de gestelde gang van zaken bevestigd.

De ACM heeft daartegenover betwist dat zij bij deze werkzaamheden in strijd met haar Digitale Werkwijze heeft gehandeld. Volgens de ACM waren op het advocatenkantoor waar de werkzaamheden plaatsvonden twee kamers ter beschikking gesteld, één voor de forensische IT-specialisten die zoekvragen toepasten op de veiliggestelde mailboxen en één voor de toezichthoudende ambtenaren die aldaar vluchtig de door zoekvragen geraakte e-mails inzagen om te beoordelen of deze redelijkerwijs binnen het doel en voorwerp het doel van het onderzoek vielen. Bij het vluchtig scannen van de geraakte e-mails werd gestuit op concrete aanwijzingen voor een verkoopkartel, aldus de ACM. Zij heeft een schriftelijke verklaring van de betrokken ambtenaren [toezichthouder 2] en [toezichthouder 3] in het geding gebracht. Volgens deze verklaring zat [para-legal] in de kamer van de onderzoeks-ambtenaren, was hij aanwezig bij alle werkzaamheden en is niemand de toegang tot een ruimte geweigerd.

Volgens de Ondernemingen heeft de ACM in strijd met artikel 2.2 lid 3 Digitale Werkwijze gehandeld door niet zo spoedig mogelijk, namelijk reeds bij de bedrijfsbezoeken bij [appellanten 12-15] , een overzicht van de, voor het trechteren gehanteerde zoekvragen, te verstrekken.

De Ondernemingen hebben ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat de ACM, nadat zij op [dag 1] 2019 aanwijzingen had gevonden voor een verkoopkartel, te lang heeft gewacht deze uitbreiding aan de Ondernemingen mee te delen, waardoor zij in hun (verdedigings-) belangen zijn geschaad. De ACM heeft hiermee in strijd gehandeld met artikel 6 lid 3 onder a EVRM, aldus de Ondernemingen. Naar het oordeel van het hof gaat het hier om een nieuwe grief, die zoals de ACM ter zitting terecht heeft betoogd, op grond van de zogenoemde ‘twee-conclusie regel’ bij memorie van grieven had moeten zijn aangevoerd. Het hof volgt de Ondernemingen niet in hun betoog dat deze grief is gebaseerd op pas in de memorie van antwoord naar voren gekomen gegevens over het tijdsverloop tussen de gevonden aanwijzingen, de melding aan de ACM en de formele uitbreiding van het onderzoek. De uitbreiding tot verboden prijsafspraken bij de verkoop van [x-product] op [dag 2] 2019 heeft immers plaatsgevonden op grond van gegevens die zijn vermeld in de reeds bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mail van [dag 2] 2019. Ook stond voor de memorie van antwoord al vast welke gegevens op [dag 1] 2019 waren veiliggesteld. Daarom valt niet in te zien dat de Ondernemingen de grief niet eerder hadden kunnen aanvoeren. De ACM heeft ter zitting uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe en te laat aangevoerde grief, zodat deze niet voor bespreking in aanmerking komt.

Ten overvloede overweegt het hof dat het hier door de Ondernemingen aan de ACM gemaakte verwijt (voorshands) ook ongegrond is. De uitbreiding van het onderzoek naar de verkoop is voor een belangrijk deel gebaseerd op e-mails die pas aan het begin van de middag van [dag 2] 2019 bij het trechteren tot een binnen-de-reikwijdte-dataset zijn aangetroffen, terwijl diezelfde (mid)dag tot de uitbreiding van het onderzoek is besloten en deze aan de Ondernemingen is meegedeeld. Verder is, zoals hiervoor is geoordeeld, ook niet aannemelijk geworden dat de ACM tussentijds nog, buiten aanwezigheid van de betrokkenen, onderzoek had verricht in reeds veiliggestelde chat- en iMessageberichten.

De conclusie is dat in dit kort geding niet (voldoende) aannemelijk is geworden dat de ACM, bij de verkrijging van de gegevens waarop de onderzoeksuitbreidingen naar [appellanten 1-8] en de verkoop van [x-product] , jegens de Ondernemingen onrechtmatig heeft gehandeld. Grief 2 faalt. Het hoger beroep van de Ondernemingen slaagt daarom niet. Het hof zal het vonnis bekrachtigen en de Ondernemingen als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Ook grief 3 faalt.