2.16.
In een email van 5 januari 2011 schrijft TsZ aan Alert c.s.:
“(…)
I discussed your proposal.
At first I have a question:
The last meeting Planning was at 15-11-2010. The last meeting Ordering was at 21-11-2010 and the last meeting EHR was at 18-11-2010. All the input to make the As-is documents were finished by my people at that date. And now it is 5-1-2011 and nothing is finished. I can’t understand that.
Now we have to solve this delay, because we wrote in the implementation plan that fase 2 has to be finished 15-1-2011!
(…)
So the following time schedule must be achieved:
Week 1 and 2, (…) used to complete AS-IS. (…)
Week 3 the working groups describe the improvement. This will be written in the conclusion of the AS-IS document.
Week 4 the AS-IS document will be discussed by the working group and will be finished.
Week 5 we are going to start writing the TO-BE situation (…).
Completion of TO-BE situation in late February
Then restart the other working groups and start fase 2 (in-patient, out-patient, surgery and ER).
This is the only way to make up for lost time. (…)”
2.22.
Bij email van 31 maart 2011 bevestigt TsZ aan Alert c.s. dat partijen die ochtend gezamenlijk tot het inzicht zijn gekomen dat het project niet kan worden afgerond volgens het in het Implementatieplan afgesproken tijdpad. TsZ spreekt twijfels uit over de haalbaarheid van de door Alert c.s. voorgestelde nieuwe planning – die (nog altijd) uitgaat van een GoLive in maart 2012 – en doet haar een alternatief voorstel:
“(…)
The originally mutually agreed implementation plan was based upon the following assumptions:
- the system would be developed for the Dutch market by the JBZ
- The TsZ Alert configuration will be deployed per functionality. (…)
- Content configuration during Phase 1, Phase 2 and Phase 3 with the emphasis on Phase 3.
This morning we confirmed that these assumptions are not realistic anymore. Based on that, you proposed a new planning with the same GoLive date of March 2012. At this moment we already have a delay of 5 months and think the proposed new planning is not feasible, also because:
- (…)
- during the implementation we shifted from a regular implementation site to your pilot site in the Netherlands. This requires more capacity and more time from both sites. This is not agreed in the contract between Alert and the TweeSteden ziekenhuis.
- (…)
Considering the above we propose the following milestones:
- 31 December 2011: Ending Phase 2 including the TOT’s and content collected during Phase 1 and 2.
- 1 January 2012 - 1 April 2012: Alert makes the system (version 2.6.2) ready for deployment based upon everything that is collected during Phase 1 and 2.
- 1 April 2012 – 1 December 2012: Phase 3
- 1 December 2012 – 1 January 2013: Acceptation Testing
- 1 January – 15 February 2013: Train end users
- GoLive: Date planned in the end of February or March 2013.
The suggested planning above can be discussed in the Steering Group session on 18 April 2011 and more in detail in the session with [medewerker 2 van Alert c.s. 1] and [medewerker 3 van Alert c.s. 2] planned on 20 April 2011. To work out these discussions in a concept planning (based on input from both parties) we suggest a meeting on 21 April 2011 (…)”
2.27.
In een email van 27 mei 2011 schrijft TsZ onder meer:
“I am afraid that your e-mail doesn’t bring us any further with our discussions about a new planning (…). It seems that Alert is only willing to agree with a new planning in case TweeSteden agrees with extra payment first.
(…)
Furthermore your e-mail gives us the feeling that (please correct us if we are wrong about this) that Alert is of the opinion that:
1. Some of the functionalities that TweeSteden expects to be delivered must be considered as new functionalities and require efforts from Alert that are not within the scope of the Agreement; 2. TweeSteden will not be considered as the Alert development site in the Netherlands; 3. Alert has spent considerably more time at the implementation of the software at TweeSteden than was foreseen at the signing of the Agreement, creating an imbalance between the payments made and these efforts, so that it is reasonable to ask for extra payments.
We strongly disagree with these opinions.
(…)
Furthermore we want to remark that we have made a fixed price deal with Alert regarding the costs of the implementation. This means that the fact that Alert needs more time that it has estimated is not relevant and is not a ground for extra payments. It is also important that you realize that it is not the wish of TweeSteden to get a new planning.
The new planning is simply necessary because the original planning has not been realized due to problems on the side of Alert.
(…)
The following steps are necessary:
First of all we demand that Alert meets the requests that have been drafted by mutual consent between the four Dutch Alert hospitals, as laid down in an attachment to this email. TweeSteden fully agrees with these demands.
In addition to the requests of the four hospitals, TweeSteden requests the following from Alert:
- That Alert will accept our proposal to come to a new planning without any conditions and will cooperate to the best of it ability to reach a new planning on short notice;
- That Alert guarantees that it is still fully committed to implement the Alert software at the Dutch market and the TweeSteden in particular and that it is still willing and able to fulfil all its obligations arising out of the Agreement with TweeSteden;
- That Alert agrees that there is no ground for additional payments;
- That Alert agrees to supply enough qualified people for the timely product development and timely implementation and will be available on location at the TweeSteden whenever necessary.
Please confirm us not later than June 3, 2011, that Alert agrees with the abovementioned requests. If we do not receive this confirmation in time the project will come into serious danger and we will have to consider legal and other measures to secure our position, including postponement of all payments. (…)”
2.41.
Bij brief van 10 oktober 2011 schrijft TsZ onder meer aan Alert c.s.:
“(…)
Reaction Alert to LOI
We have to conclude that Alert demands a large amount of changes in the LOI, including several very substantial changes. (…)
Clearly, Alert has deviated substantially from the arrangements made at the Schiphol meeting of July 27, 2011.
(…)
Current status of the project: Alert has breached its obligations
Due to Alert’s inadequate reaction to the LOI and the termination by JBZ we are now forced to pick up our own project where we left it on July 11, 2011 when Alert withdrew all its resources from our project. Doing so, we have to conclude that Alert has failed to fulfil its obligations under our agreement of December 31, 2009 (“Agreement”) on several major accounts. Without being exhaustive, we point out the following:
1. The software is inadequate and does not contain functionality agreed upon in the scoping analysis which is part of the implementation plan of July 22, 2010 (“the Implementation Plan”). We strongly doubt that the software can be made fit for normal use in a large Dutch hospital and in line with relevant statutory rules and regulations;
2. Alert has not followed the Implementation Plan, including the 3 phases and the big bang approach for go-live that was agreed upon;
3. Alert’s project organization and management is inadequate. Alert did not allocate adequate and qualified personnel and the number of personnel was insufficient to book results within the time frame agreed upon before go live date (March 31, 2012).
4. As a result of shortcomings 1-3, the project has been delayed substantially.
Ad 1: The software is inadequate and does not contain functionality agreed upon
(…)
The last release of the software that is available to TSz is a demo version of v2.6.0.5, which in any case should include all the functionalities Alert indicated as “yes” in the scope analysis of the earlier release v2.6.0.2. This, however, is not the case. (…)
(…)
Another very serious issue is that the scope analysis has shown a severe design error in Alert’s software. Alert has a completely different understanding of “episodes”, which means that TSz cannot be compliant to Dutch statutory rules and regulations by using Alert’s software. In the Netherlands “episodes” refer to a series of activities regarding the entire treatment of a patient with a specific diagnosis. (…) Contrary to this, in Alert’s software “episodes” refer to individual steps (activities) in the healthcare process connected to a patient staying in the hospital during one specific period of time. The scoping analysis has shown that the different series of episodes (in Alert’s understanding) cannot be connected to each other. Consequently, an “episode”(in Dutch understanding) cannot be made with the software. (…)
(…)
We also have acquired medication functionality from Alert for prescribing, monitoring and administering medication. Because at the time of conclusion of the Agreement Alert did not yet have a medication software module, we have reviewed Alert’s solution on paper and investigated whether solution is in line with the relevant requirements agreed upon in the scoping analysis. This has shown that Alert’s medication solution does not comply to essential functionalities agreed upon, including requirements based on statutory rules and regulations such as those of Nictiz. (…)
(…)
Ad 2: Alert does not follow the approach agreed upon in the Implementation Plan
(…)
- (…) Alert failed to translate the Implementation Plan into Portugese or English. (…)
- Alert does not follow the three phases (…) agreed upon in the Implementation Plan.
- Alert has agreed upon the approach towards go-live and the big bang go-live scenario, but later has indicated that it does not really support a big bang-go live. (…)
- When it became clear that the initial planning possibly would not be feasible any more due to the delays in the project, Alert has not cooperated to conclude a realistic new planning, but frustrated the discussions by stating that either the original go-live date should be maintained (which is absolutely not realistic) or substantial extra payments should be made in case of a postponement of the go-live date.
(…)
Ad 4: the project is substantially delayed
As a result of the shortcomings of Alert, the implementation has been substantially delayed. We estimate that the total delay already amounts up to one year. The position of Alert regarding the new planning (see ad 2 here above) frustrates a restart of the project, meaning that the delay will grow even bigger.
With respect to software development, it seems that Alert is far behind the roadmap agreed upon. According to the Implementation Plan (par. 7.1) release v2.6.1 of the software had to be delivered on March 31, 2011. Release v2.6.2 had to be delivered on September 30, 2011. Alert has not delivered these releases to us yet. (…)
(…)
Furthermore, Alert is obligated to provide and/or develop interfaces (koppelingen) with other systems. The interfaces are identified in Annex 3 to the Agreement. According to the planning agreed upon in the Implementation Plan all interfaces had to be delivered and implemented on different dates, the last interfaces had to be delivered on June 16, 2011. We now have to conclude that none of the interfaces have been delivered at all. (…)
(…)
Consequences of termination by JBZ and Atrium to TSz project
(…) We have already pointed out several times that during the implementation TSz was turning more and more into a development site, which was not agreed upon and which is not acceptable to us without adequate compensation. So far, Alert had always refused to provide such compensations. (…)
Conclusion
(…) TSz has addressed the aforementioned issues already on several occasions as from February 2011 and has given Alert several chances to rectify and respond, all without having any positive effect. However, we are still willing to give Alert a very last chance to get our project back on track again and to regain our confidence in its organization and products. This is only possible when the demands hereunder are fully met in time by Alert.
Demands
Taking all the above into consideration we hereby demand that Alert confirms to us – unconditionally – the following in writing ultimately on
October 24, 2011
:
1. that Alert is willing to fully cooperate to the financial audit and the PQT in accordance with the requirements laid down in the draft LOI of August 15, 2011 (…);
2. that Alert is willing to compensate for the unforeseeable circumstance that TSz now has turned into a development site (…);
3. that Alert is willing to accept a new planning on the basis of the proposal that TSz had provided in march 2011 (but taking into account the extra delay as from March 2011), without claiming extra payments and strengthened with additional penalty clauses and other legal measures (…);
4. that Alert fully accepts and will closely follow the implementation approach of TSz, including the 3 phases and the big bang scenario for the go-live, as laid down in the Implementation Plan;
5. that for the duration of the Agreement Alert Nederland will be staffed with sufficient employees and a general manager speaking Dutch and with a good knowledge of the Dutch healthcare system and the Dutch culture;
6. that Alert shall reinstall and present the new project organization, as described under 5 here above, no later than December 9, 2011;
7. that Alert delivers software to TSz no later than December 9, 2011 that:
a. contains all the functionalities agreed upon in the scoping analysis, including “yes”, “roadmap” functionalities regarding: Patiëntregistratie, Spreekuurplanning, Opnameplanning en -registratie, Ordermanagement, OK-planning, SEH, Verrichtingen en DBC registratie, Management informatie, Dossier, Brieven, Medicatie voorschrijven en toedienen, Technische eisen;
b. contains the “Need part I” functionalities;
c. contains a working solution for the “episode” issue as explained above;
d. contains all the functionalities agreed upon for medication, and;
e. includes interfaces as listed in annex 3 to the Implementation Plan.
8. that the software will be compliant to Dutch statutory rules and regulations in time (within the new planning that is to be confirmed by us) and that Alert will meet all other obligations under the Agreement with TSz.
If we do not receive your written and unconditional confirmation of all of the aforementioned issues on October 24, 2011, or if the activities mentioned have not been executed fully by December 9, 2011, or if the results of the financial audit and/or the PQT are not satisfactory to us, Alert will be in default and TSz will terminate the agreement and claim back the payments made and additional damages.
For the sake of clarity this letter is to be considered as a formal notice of default. (…)”
2.42.
Bij brief van 24 oktober 2011 reageert Alert c.s. op de brief van TsZ van 10 oktober 2011. Alert c.s. stelt daarin dat TsZ geen ‘pilot customer’ of ‘development site’ is geworden, zodat er geen aanleiding is voor een financiële compensatie van TsZ op dit punt: volgens Alert c.s. zijn de ‘Design and Development’ activiteiten en de Functionele Analyse afgerond in het kader van het JBZ project. Ook uit de rest van haar reactie op de brief van TsZ blijkt dat Alert c.s. zich niet herkent in de door TsZ geformuleerde punten van kritiek en dat – wat Alert c.s. betreft – TsZ ook zelf verantwoordelijk is voor de vertraging die het project heeft opgelopen. In reactie op het zevende en achtste verzoek (‘demand’) van TsZ schrijft Alert c.s.:
“
ALERT’s Response:
As explained in our proposal for the Letter of Intent, dated of September 20, 2011, ALERT was forced to decrease the number of developments performed for the Dutch market, due to suspended payments from Dutch customers and due to a joint initiative / joint roadmap that was being established. However, full activities are underway, for example, for Bernhoven’s upcoming Go Live.
It is not reasonable, and TSz knows it, to develop the functionalities that were to be worked jointly by ALERT and TSz until upcoming December 9, 2011. However, ALERT is willing to resume specific product developments for the Dutch Market. For that purpose, ALERT would like to suggest a meeting with TSz in order to agree on a plan for product delivery.”
Alert c.s. besluit haar brief van 24 oktober 2011 als volgt:
II ALERT’s conclusion:
(…) ALERT would like to invite TweeSteden ziekenhuis to participate in a meeting with the objective of finding a balanced solution for both parties that really allows for the implementation of ALERT® at your Hospital with the quality necessary to satisfy all the stakeholders.
We are confident that ALERT® is the product that best allows for TSz to face the challenges of modern healthcare and that we can jointly achieve success.
ALERT is continuously committed to its operation and would love to continue to work with TSz. (…)”
3.2.
De rechtsstrijd
3.2.1.
TsZ heeft in eerste aanleg gevorderd, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat:
primair:
- voor recht wordt verklaard dat de Framework Agreement door TsZ op rechtsgeldige wijze is ontbonden bij brief van 2 november 2011, dan wel,
subsidiair:
- de Framework Agreement per datum vonnis wordt ontbonden,
zowel primair als subsidiair:
- Alert c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot nakoming van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen, bestaande uit terugbetaling aan TsZ van een bedrag van € 4.620.253,97 inclusief btw, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,
meer subsidiair:
- voor recht wordt verklaard dat TsZ de Framework Agreement bij brief van 2 november 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 2 november 2012,
nog meer subsidiair:
- voor recht wordt verklaard dat TsZ de Framework Agreement bij brief van 2 november 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 31 december 2014,
primair, subsidiair en (nog) meer subsidiair:
- Alert c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan TsZ van een schadevergoeding ter grootte van € 4.620.253,97, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente vanaf 16 november 2011 tot aan de dag van algehele voldoening,
- Alert c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
3.2.2.
Na door Alert c.s. gevoerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, voor recht verklaard dat TsZ de Framework Agreement bij brief van 2 november 2011 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 26 januari 2015, met veroordeling van TsZ in de proceskosten.
3.2.3.
In de rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank de Nederlandse rechter internationaal bevoegd geoordeeld om van het geschil kennis te nemen en zij heeft voorts geoordeeld dat op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. Tegen deze oordelen zijn – terecht, want zij zijn juist - geen grieven gericht.
3.2.4.
In hoger beroep vordert TsZ, onder aanvoering van 23 grieven, de vernietiging van het vonnis waarvan beroep, toewijzing van de vorderingen en veroordeling van Alert c.s. in de kosten.
3.2.5.
In hoger beroep hebben Alert c.s. gevorderd om in het principaal appel de grieven van TsZ te verwerpen en het bestreden vonnis – onder aanpassing van het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de incidentele grief – te bekrachtigen met veroordeling van TsZ in de kosten.
3.5.
In de grieven 2 en 3 in het principaal appel wordt opgekomen tegen de waardering door de rechtbank van het karakter van het project en de gemaakte afspraken en over het karakter en de status van het implementatieplan en de scoping analyse.
Gesteld wordt dat geen sprake is van een overeenkomst voor de ontwikkeling van een nieuw IT-systeem (met alle risico’s van dien), maar een overeenkomst voor de levering en implementatie van een (grotendeels al) bestaand IT-systeem.
3.5.1.
Alert c.s. hebben (punt 8.3 mva/mvg) gesteld dat bij de selectie van de software van Alert als ook het sluiten van de raamovereenkomst beide partijen er nog van uitgingen dat het project een gewone levering en implementatie van (standaard)software was. Dit uitgangspunt zou ná de contractsluiting door TsZ zijn verlaten. TsZ drong aan op doorontwikkeling van 47 Needs & Wishes waardoor er sprake zou zijn geworden van een ontwikkelingscomponent.
3.5.2.
Het hof stelt voorop dat de aard en inhoud van een overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex).
3.5.3.
In dit verband acht het hof van groot belang tot uitgangspunt te nemen dat Alert c.s. degene zijn die zich hebben verbonden tot levering, ontwikkeling en implementatie van door hen vervaardigde complexe software
. Zij beschikken over de benodigde kennis en ervaring om het project tot een goed einde te brengen. De verantwoordelijkheid voor het leveren van deugdelijke software ligt geheel bij Alert c.s. TsZ is een medisch ziekenhuis en beschikt niet over de benodigde kennis en ervaring, reden ook om Alert c.s. de opdracht te gunnen. Van een samenwerking ten aanzien van deze (ICT-)kerntaak van Alert c.s. kan dan ook geen sprake zijn (geweest). De ‘samenwerking’ die van TsZ kon worden verlangd spitst zich derhalve niet toe op het materiële ontwikkelingsproces, maar op de overdracht van de software en op het bruikbaar maken daarvan in het ziekenhuis. De van TsZ te verlangen ‘samenwerking’ heeft veeleer het karakter van medewerking, namelijk om Alert c.s. in staat te stellen aan haar contractuele verplichtingen te voldoen.
3.5.4.
Dat TsZ tijdens de looptijd van het proces aandringt op het uitvoeren van een Scoping Analyse, en doorontwikkeling en aanvullende software verlangt, specifiek voor TsZ, doet de kerntaak van Alert c.s. niet veranderen, noch de aard van de oorspronkelijke overeenkomst. Ook de ontwikkeling van de aanvullende software valt onder de verplichtingen van Alert c.s. De verplichting tot ontwikkeling van deugdelijke software en de toereikende implementatie daarvan rusten in eerste instantie op Alert c.s.
Het hof voegt daaraan toe dat Alert c.s. hadden moeten verwachten dat TsZ met aanvullende verzoeken tot software-aanpassingen zou komen. TsZ wilde immers een systeem dat voldeed aan de eisen van deze tijd en niet een systeem dat reeds bij invoering als verouderd had te gelden. Alert c.s. kunnen TsZ dan ook geen verwijten maken ten aanzien van de Needs & Wishes.
3.5.5.
Naar het oordeel van het hof geldt hetzelfde voor het Implementatieplan. Ook het opstellen en accorderen van dat plan neemt niet weg dat het project naar de kern genomen inhield een gewone levering en implementatie van (standaard)software onder directe verantwoordelijkheid en leiding van Alert c.s.
3.5.6.
Wel oordeelt het hof als juist, dat mede (ten dele) sprake is geweest van een ontwikkelproject. Het was TsZ immers bekend dat ten tijde van het aangaan van de Framework Agreement de software nog niet voor implementatie en gebruik gereed lag. In zoverre heeft de contractuele relatie tussen partijen mede het karakter van opdracht. Deze constatering brengt evenwel geen verandering in de kernverplichtingen van Alert c.s. Ook ten aanzien van deze opdracht berust bij hen de primaire verantwoordelijkheid en zorgplicht om een deugdelijk resultaat tot stand te brengen. Daarbij zij wel opgemerkt dat ook ten aanzien van deze opdracht door Alert c.s. samenwerking/ medewerking van TsZ verlangd kon worden, in die zin dat TsZ Alert c.s. in staat moest stellen de software te kunnen ontwikkelen (door onder meer het geven van ‘input’ aan Alert c.s.) en aan te passen voor het gebruik dat TsZ daarvan wilde maken.
3.5.7.
In aanvulling hierop wordt nog overwogen dat onder de medewerking die van TsZ verlangd kan worden mede valt, wat in de aanhef van de Raamovereenkomst wordt genoemd ‘commitment van haar organisatie’.
3.5.8.
Met een en ander is tevens gegeven dat de stelplicht en bewijslast, dat zij toereikend aan haar verplichtingen heeft voldaan, althans dat zij daaraan niet heeft voldaan vanwege omstandigheden die aan TsZ zijn toe te rekenen, in beginsel bij Alert c.s. ligt.
3.5.9.
Het hof merkt ten slotte nog op dat de kwalificatie van de rechtsverhouding tussen partijen slechts een van de omstandigheden is die bij de beoordeling van de geschillen in aanmerking wordt genomen. Bij die beoordeling dienen alle aspecten in hun onderlinge samenhang te worden betrokken. Uitgangspunt kan dan niet zijn een ‘eenvoudige’ koop- of opdrachtovereenkomst. Zo zullen bij de beoordeling van de hardheid van de gemaakte afspraken alle nadere (uitvoerings)afspraken in ogenschouw moeten worden genomen, terwijl bij de beoordeling van de uitvoering dient te worden betrokken dat partijen hebben rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen en de praktische uitvoerbaarheid.
3.6.1.
In grief 19 in principaal appel klaagt TsZ erover dat de rechtbank alleen heeft getoetst de vraag of Alert c.s. ‘is in breach or default of any of its material obligations under this Agreement and such breach or default continues un-rectified for sixty (60) days following the Dispute Resolution Process non Defaulting Party shall terminate this Agreement’ en niet aan de andere gronden voor ontbinding. Zij wijst op de beginwoorden van artikel 13 lid 1 van de Framework Agereement: ‘Without limiting any other rights or remedies available to the Parties’.
Naar het oordeel van het hof is deze verwijzing juist en kan niet worden volstaan met een beperkte toets (of er sprake is van schending van de ‘material obligations’).
3.6.2.
Ten aanzien van de ontbindingsgrond wijst het hof op artikel 6:265 BW dat bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Verder speelt hier een rol het beroep van TsZ op de anticipatory breach van artikel 6:80 BW, bepalende dat de gevolgen van het niet nakomen reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is indien TsZ uit mededelingen van Alert c.s. mocht afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten of indien TsZ goede gronden heeft te vrezen dat Alert c.s. in de nakoming zullen tekortschieten en deze niet voldoet aan een schriftelijke aanmaning met opgave van die gronden om zich binnen een bij de aanmaning gestelde redelijke termijn bereid te verklaren hun verplichtingen na te komen.
3.6.3.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor (ook in rov. 3.5) werd overwogen zal het hof de vorderingen gaan beoordelen.
3.7.
De grieven 4 en 5 in principaal appel hebben betrekking op de waardering van de opgetreden vertragingen in de uitvoering van het project. Grief 4 betoogt kort gezegd dat de termijnen uit het implementatieplan wel degelijk fataal zijn en grief 5 dat het niet halen van de deadlines door Alert c.s. wel degelijk zijn aan te merken als tekortkomingen.
3.7.1.
Hiervoor is al aangegeven dat de onderhavige rechtsverhouding niet kan worden aangemerkt als een ‘eenvoudige’ koop- of opdrachtovereenkomst. In dat geval kunnen harde, fatale termijnen worden gesteld. In het onderhavige geval kan er niet aan worden voorbij gegaan dat de verlangde software ontwikkeld moet worden en dat voor die ontwikkeling de medewerking van TsZ nodig is. Inherent daaraan (en in licht van het Haviltex-criterium) is dat vertragingen kunnen ontstaan. TsZ kon en behoorde daar rekening mee te houden. Dit brengt mee dat geen sprake kan zijn van harde fatale termijnen.
Aan de tekst van de door TsZ (in 5.3.2 mvg) aangehaalde bepalingen uit de overeenkomst kan dit fatale karakter niet ontleend worden.
3.7.2.
Anderzijds geldt evenmin dat uit (alleen) de teksten van de Framework Agreement en het Implementatieplan (genoemd in rov. 4.16 van het vonnis waarvan beroep) reeds kan worden afgeleid dat het niet halen van tussentijdse opleverdata onvoldoende grond zou kunnen zijn voor de ontbinding van de overeenkomsten. Dat zou alleen het geval kunnen zijn als zou zijn overeengekomen dat de daarin voorkomende opleverdagen geheel vrijblijvend waren. Daarvan is geen sprake. De termijnen zijn opgenomen met het oog op de enige wel fatale termijn, namelijk de Go-Live op 31 maart 2012 (punt 9.5 onder a mva/mvg).
3.7.3.
Gelet op deze laatste, wel fatale termijn en op het feit dat TsZ onder omstandigheden mag vrezen dat deze termijn niet wordt gehaald als de tussentijdse termijnen niet worden gehaald, althans langdurig worden overschreden, kan het zo zijn dat het niet-halen van die termijnen, althans de duur van de overschrijding, de ontbinding van de overeenkomst wel degelijk rechtvaardigen. TsZ heeft daar dan ook een uitdrukkelijk beroep op gedaan. De gestelde termijnen zijn dan ook niet geheel vrijblijvend.
3.7.4.
TsZ mag Alert c.s. in beginsel aan de termijnen (de gefaseerde voorbereiding op de Go-Live met de nieuwe software) houden. Het is aan Alert c.s. als eerstverantwoordelijke en uitvoerder om de termijnen te bewaken en (substantiële) overschrijding te voorkomen. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van haar stelling dat, bijvoorbeeld, de overschrijdingen hetzij gerechtvaardigd werden door de omstandigheden van het geval of dat de overschrijding van dien duur en aard was dat de Go-Live-datum niet in gevaar zou komen, berust bij Alert c.s.
3.7.5.
Het hof zal, met inachtneming van hetgeen hier werd overwogen, dat wil zeggen deze bijzondere aard van de overeengekomen termijnen, beoordelen of de ontbinding gerechtvaardigd is.
3.9.
De grieven 8, 9 en 10 in principaal appel betreffen de kwaliteit van de software, in het bijzonder het ontbreken van ‘yes’-‘, ‘DBC- ’ en medicatiefunctionaliteiten.
TsZ stelt daartoe dat de afwezigheid van de functionaliteiten in de geleverde software wel degelijk relevant is voor het verloop van het project en het vertrouwen van TsZ in de goede afloop van het project. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet-beschikbaar zijn van de yes- en de DBC-functionaliteiten niet eerder beschikbaar hoefde te zijn dan op de Go-Livedatum.
3.9.1.
Naar het oordeel van het hof wordt met de oordelen van de rechtbank onvoldoende rekening ermee gehouden dat TsZ de overeenkomst(en) heeft opgezegd vóór de Go-livedatum, omdat zij van oordeel was, mede omdat aan de functionaliteiten niet was voldaan, dat die datum niet haalbaar was. Dit standpunt is niet reeds op de door de rechtbank genoemde grond te passeren, temeer daar Alert c.s. zelf een fasegewijze oplevering hebben geoffreerd (rov. 2.5 van de feitenvaststelling).
Voorts wordt geen rekening gehouden met de omstandigheid dat de Go-livedatum niet de opleverdatum van de software is, maar de datum waarop het systeem operationeel moest worden (de papierloze werkwijze). Op die datum moesten de gebruikers dus bekend zijn met de nieuwe software, opgeleid zijn voor gebruik en deze software kunnen toepassen. Dit vergt niet alleen een aflevering van een groot deel van de software voor de Go-live-datum in verband met de noodzakelijke gedegen voorbereiding bij de medewerkers van TsZ, die een aflevering op het laatste moment in de weg staat.
3.9.2.
Daarmee is anderzijds nog niet gezegd dat de door TsZ geconstateerde gebreken op het moment van de opzegging zodanig van aard en omvang waren, dat die gebreken, in samenhang met de andere kwesties en de tijd die nog resteerde, reeds de ontbinding zouden kunnen rechtvaardigen. Dat hangt mede af van de aard en ernst van het gebrek, dus met de mogelijkheid om tijdig toereikende software te kunnen afleveren.
3.9.3.
In grief 10 in principaal appel beklaagt TsZ zich erover dat de rechtbank het ontbreken van de medicatiefunctionaliteit niet heeft meegewogen. Alert c.s. stellen daar tegenover dat op haar niet de plicht rustte om een vernieuwde medicatiefunctionaliteit op te leveren, omdat TsZ nog geen keuze had gemaakt tussen de drie – reeds bij de projectstart gedefinieerde – scenario’s.
3.9.4.
Naar het oordeel van het hof miskennen Alert c.s. hiermee hun leidinggevende rol bij het project. Na de demonstratie van 29 april 2011 aan de medici had het op de weg van Alert c.s. gelegen om ter zake doende voorstellen te doen voor de ontwikkeling en implementatie van de benodigde software, dan wel duidelijk aan te geven dat zij ten aanzien van die functionaliteit (vooralsnog) zouden blijven bij de bestaande. Dit geldt temeer daar het Alert c.s. bekend was dat de medicatiefunctionaliteit voor TsZ cruciaal was.
3.9.5.
Het hof zal derhalve in zijn beoordeling de stand van zaken van het project op de datum van de ontbinding van de overeenkomst moeten betrekken.
3.11.
Deskundigenonderzoek
3.11.1.
Uit het vorenstaande volgt dat de beoordeling van de vorderingen van TsZ een weging vergt van alle omstandigheden van het geval. Daarbij kan niet worden volstaan met een beoordeling van alleen juridische argumenten. De beoordeling vergt mede een beoordeling vanuit medisch perspectief en vanuit projectmanagement bezien. Dit geldt temeer waar partijen elkaar verwijten maken over de escalatie van het project.
Zonder deskundigenvoorlichting kan het hof de geconstateerde feiten niet goed op hun waarde wegen.
3.11.2.
Het hof is voornemens deskundigen te benoemen teneinde het hof (vanuit een onafhankelijk gezichtspunt) voor te lichten over de achtergronden van de uitvoering van het project en de waardering (weging) van de aspecten van deze zaak.
Het meent dat drie deskundigen hun oordeel moeten geven, iemand uit de medische hoek (bijvoorbeeld een directeur van een ziekenhuis die belast is geweest met de invoering van complexe computersystemen), iemand uit de softwarebranche die zijn visie kan geven over de wijze waarop het onderhavige project had behoren te worden uitgevoerd en waar het mis ging, en een projectmanager. De drie deskundigen hoeven niet noodzakelijkwijs tot een eensluidend oordeel te komen. Van hen wordt verwacht dat zij vanuit hun eigen deskundigheid rapporteren. Zij dienen wel de juridische kaders die hiervoor zijn geschetst tot uitgangspunt te nemen.
3.11.3.
De deskundigen zal worden gevraagd om, in acht nemende hetgeen hiervoor als beoordelingsmomenten werd aangestipt in ieder geval de volgende vragen te beantwoorden, althans gezichtspunten te geven omtrent deze kwesties:
- hoe beoordeelt u, vanuit uw eigen deskundigheid, het verloop van het project?
- wilt u aangeven wat voor u de cruciale momenten zijn geweest van het project en op welke van die momenten niet adequaat (genoeg) is gehandeld;
- is naar uw oordeel, met name door Alert c.s., voldoende voortvarend aan het project gewerkt en zo dit niet het geval was, op welke momenten had correctie dienen plaats te vinden?
- wat had moeten gebeuren om het project op het overeengekomen tijdstip Go-life te laten gaan en hoe beoordeelt u de kans dat die datum gehaald had kunnen worden?
- welke partij heeft op welke momenten ‘steken laten vallen’ en hoe cruciaal is dat geweest voor de voortgang van het project?
- in hoeverre schort het aan de benodigde samenwerking tussen partijen? Is de mogelijke vertraging in de uitvoering mede te wijten aan onvoldoende input aan de zijde van TsZ?
- de discussie tussen partijen lijkt te zijn geëscaleerd onder invloed van onenigheid over de financiering van het project (zie de feitenvaststelling onder 2.26 e.v.). Wat zijn volgens de deskundigen de gevolgen voor de voortgang van het project geweest?
- is een aangepaste medicatiemodule een vereiste voor een behoorlijk functioneren of kon worden volstaan met de bestaande functionaliteit?
- welke ter zake dienende opmerkingen kunt u nog maken?
3.11.4.
Partijen worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 194 lid 2 Rv in de gelegenheid gesteld, hun visie te geven. Zij kunnen namen van te benoemen deskundigen geven (maar alleen gezamenlijk), en eventueel namen van deskundigen die niet benoemd kunnen worden. Voorts kunnen zij hun visie geven over de kosten (het voorschot).
Het hof is voornemens beide partijen, elk voor de helft met het voorschot te belasten, TsZ omdat zij eiseres is en Alert c.s. omdat zij de leiding van het project hadden en vast staat dat zij de software niet hebben opgeleverd en geïmplementeerd.
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van 1 december 2015 voor het nemen van een akte aan de zijde van TsZ; Alert c.s. kunnen een antwoordakte nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan en J.H.M. van Erp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2015.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
