Uitspraken

In het tussenarrest van 11 februari 2014 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich zouden uitlaten over hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.5 en 4.29 van dat tussenarrest. Partijen hebben hierop bij akte gereageerd.

Aanbesteding

In het tussenarrest van 11 februari 2014 heeft het hof in rechtsoverweging 4.5 voorshands geoordeeld dat de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is op het onderhavige geschil en partijen in de gelegenheid gesteld zich daarover uitlaten.
In de akte na tussenarrest heeft Shanks c.s. gesteld dat het voor 1 april 2013 geldende recht materieel gezien niet is gewijzigd door inwerkingtreding van de Aanbestedingswet. Shanks stelt in 2.8 in verbinding met 2.9 van haar akte bovendien dat in casu geen sprake zou zijn van een situatie waarvoor art. 4.30 Aw 2012 een regeling geeft.
De Gemeenten c.s. achten de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 van geen belang voor het onderhavige geschil.
Attero vraagt zich af of het oordeel van het hof op dit punt juist is en stelt in haar antwoordakte onder nr. 10 aan het slot dat art. 4.30 Aw 2012 niet van toepassing zou zijn op de onderhavige situatie, omdat de gemeenten voor 1 april 2013 geen aanbestedingsprocedure zonder aankondiging zijn gestart. Zij merkt voorts op dat als de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is dit voor de beslechting van het geschil niet uitmaakt omdat de artikelen 4.15 tot en met 4.25 van de Aanbestedingswet 2012 corresponderen met de artikelen van de Wira.

Het hof handhaaft zijn beslissingen in het tussenarrest en licht die als volgt nader toe.
Vaststaat dat de Gemeenten c.s. in 1996 de Dienstverleningsovereenkomst met (de rechtsvoorganger van) Attero zijn aangegaan. De totstandkoming van die overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een enkelvoudige onderhandse gunning. Gelet op de wetsgeschiedenis van de Aanbestedingswet 2012 (Nota van Wijzigingen, TK 2010-2011, 32 440, nr.11, Toelichting op Onderdeel C (blz. 15-16)) beschouwt de wetgever ook een dergelijke procedure als een “aanbestedingsprocedure”. Een dergelijke aanbestedingsprocedure wordt gelet op haar aard gestart zonder aankondiging.
Dat betekent dat zich in casu feitelijk de situatie heeft voorgedaan zoals genoemd in art. 4.30 lid 1 Aw 2012: de Gemeenten c.s. zijn een aanbestedingsprocedure zonder aankondiging gestart en hebben in het kader daarvan een ondernemer – Attero – verzocht een inschrijving in te dienen.
Weliswaar noemt artikel 4.30 lid 1 Aanbestedingswet 2012 alleen het Bao en het Bass als regelingen die gerespecteerd moeten worden indien een aanbesteding is ingericht volgens die regelingen, maar gelet op de hiervoor genoemde toelichting in de Nota van Wijzigingen moet aangenomen worden dat ook aan Bao en Bass voorafgaande aanbestedingswetgeving zoals die van toepassing was ten tijde van het door de Gemeenten nemen van de door Shanks c.s. bestreden besluiten op dezelfde wijze als het Bao en het Bass moet worden gerespecteerd. Uit het voorgaande volgt dat art. 4.30 lid 1 Aw 2012 voorziet in een regel van overgangsrecht voor de onderhavige situatie, en dat die regel met zich brengt dat de bepalingen van de Aw 2012 niet van toepassing zijn op het onderhavige geschil.

Het hof handhaaft dus zijn beslissing dat grief 1 van Shanks c.s., voor zover daarmee vernietiging van het bestreden vonnis wordt beoogd, faalt op de door het hof genoemde gronden. Derhalve blijft het vonnis van de rechtbank, inclusief de daarin vervatte afwijzingen van de desbetreffende vorderingen van Shanks c.s., in stand voor zover grief 1 zich tegen dat vonnis richt.
Ook Shanks c.s. zelf koppelt in §3.46 van de memorie van grieven haar vorderingen die zien op beëindiging van de dienstverlening en op de verplichting over te gaan tot aanbesteding, alsook de vorderingen die zien op een verklaring voor recht, verwijzing naar de schadestaatprocedure en betaling van een voorschot aan (het slagen van) grief 1. Nu het hof grief 1 heeft behandeld, heeft zij derhalve ook over deze vorderingen geoordeeld. Dit blijkt ook uit rechtsoverweging 4.7., laatste zin, van het tussenarrest, waarin het hof overweegt dat zij de vordering voor zover betrekking hebbend op aanbesteding in haar geheel opnieuw zal beoordelen. De veronderstelling van Shanks c.s. in haar akte na tussenarrest dat het hof een aantal vorderingen van Shanks c.s. (zoals gespecificeerd in die akte van Shanks c.s.) nog niet heeft beoordeeld, is dus niet juist.

Staatssteun

Inzake de stelling van Shanks c.s. dat sprake is van onrechtmatige staatssteun heeft het hof in rechtsoverweging 4.29 van het tussenarrest d.d. 11 februari 2014 overwogen dat het hof het geraden acht dat Shanks c.s. het hof nader inlicht over de stand van zaken met betrekking tot de bij de Europese Commissie ingediende klacht. Voorts heeft het hof in dat arrest overwogen mogelijk inlichtingen te vragen bij de Europese Commissie op de voet van de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties (2009/C 85/01).
Shanks c.s. heeft bij de akte correspondentie overgelegd die door haar advocaat is gevoerd met de Europese Commissie. Voorts hebben alle partijen ingestemd met het vragen van informatie over de stand van zaken bij de Europese Commissie.

In eerder genoemd tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat door de advocaat van Shanks c.s. (op 28 februari 2011) een klacht is ingediend bij de Europese Commissie over onrechtmatig verleende staatssteun aan Attero.
Bij brief van 9 november 2011 (productie 9 bij akte uitlating d.d. 31 augustus 2011, kenmerk B2/RS/LA/km*2011/115276) heeft de Europese Commissie/DG Concurrentie geantwoord zoals in dat tussenarrest is weergegeven (r.o. 4.2. sub g).
Daarop is door de advocaat van Shanks c.s. bij brief van 8 december 2011 (productie 54 bij pleidooi in eerste aanleg) gereageerd, waarop een antwoord is gevolgd van de Europese Commissie bij brief van 6 februari 2013 (kenmerk B2.RS/re D*2013/012362; productie XIII bij de akte van 11 maart 2014). In deze brief (pagina 5) wordt onder meer opgemerkt dat de bevoegde diensten van het Directoraat-generaal Concurrentie tot de voorlopige conclusie komen dat Attero's tarieven geen selectieve begunstiging vertegenwoordigen en dat de maatregelen waartegen Shanks c.s. bezwaar maakt a priori geen steun vormen in de zin van artikel 107, lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Daaraan wordt toegevoegd dat dat niet het definitieve standpunt is van de Commissie zelf, maar een voorlopig oordeel van de diensten van het Directoraat-generaal Concurrentie.
De advocaat van Shanks c.s. heeft bij brief van 6 maart 2013 (productie XIV bij de akte van 11 maart 2014) op deze brief geantwoord, en geconcludeerd dat de voorlopige conclusie vervat in de brief van 6 februari 2013 berust op een onjuiste aanname.
Op de brief van 6 maart 2013 is door de Europese Commissie geantwoord bij brief van 3 december 2013. In de brief wordt opgemerkt dat de Nederlandse autoriteiten een antwoord hebben gegeven inzake de door Shanks c.s. opgeworpen vragen, welke reactie volgens deze brief een antwoord bevat op deze punten, en wordt gevraagd of dit ertoe leidt dat de advocaat van Shanks c.s. zijn klacht intrekt. (kenmerk B2.RS/re D*2013/118278; productie XV bij de akte van 11 maart 2014).
Bij brief van 24 december 2013 aan de Europese Commissie (productie XVI bij de akte van 11 maart 2014) heeft de advocaat van Shanks c.s. zijn klacht gehandhaafd.

Het hof zal, in afwachting van een antwoord op dit schrijven, thans iedere verdere beslissing aanhouden. Het zal bepalen dat het van de Europese Commissie dan wel het Directoraat Generaal Concurrentie te ontvangen antwoord door de griffier na ontvangst direct in afschrift zal worden toegezonden aan partijen. Partijen, Shanks c.s. als eerste, zullen daarop bij akte kunnen reageren. Daartoe zal het hof de zaak verwijzen naar de rol van 16 juni 2015.