Uitspraken

In de onderhavige procedure vordert ODE - zakelijk weergegeven - in conventie de betaling van het door haar gefactureerde bedrag van € 200.000,=, vermeerderd met contractuele rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met waarmerking van het vonnis als Europese Executoriale Titel als bedoeld in artikel 6, lid 1 van EG-Verordening 805/2004. Tot 23 juli 2012 berekent ODE het te vorderen totaalbedrag op € 218.338,02. Aan deze vordering heeft ODE, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij met ID Com de EPVA is aangegaan, dat ID Com zich daarbij heeft verplicht tot betaling van een bedrag van in totaal € 300.000,= en dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting met betrekking tot het gefactureerde bedrag van € 200.000,=.

ID Com heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de betaling van het bedrag van € 300.000,= afhankelijk is gesteld van een telefonisch op 25 juni 2010 overeengekomen opschortende voorwaarde dat ID Com het bedrag pas verschuldigd zou worden wanneer zij over de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 uit de verkoop een bruto marge van meer dan 3,5 miljoen euro zou behalen. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, omdat ID Com slechts een brutomarge van € 742.332,= heeft gerealiseerd. Uit de betaling van € 100.000,= kan geen erkenning van verschuldigdheid worden afgeleid. Dit bedrag is onverschuldigd betaald. Om die reden vordert ID Com in reconventie primair de betaling van € 100.000,= vermeerderd met wettelijke rente. Subsidiair, naar het hof samenvat: voor het geval het verweer met betrekking tot de gestelde voorwaarde zou falen, heeft ID Com aangevoerd dat de EPVA tussen partijen niet is overeengekomen, althans vernietigbaar is wegens dwaling.

ODE heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft primair betwist dat bij het aangaan van de EPVA een opschortende voorwaarde is overeengekomen. Voor zover dat wel zou zijn gebeurd, zag die voorwaarde niet op een door ID Com te behalen bruto marge, maar op de door ID Com te realiseren omzet. Die omzet is gerealiseerd. ODE heeft in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 voor een bedrag van € 3.614.200,= bij ID Com ingekocht. Volgens ODE was er sprake van wilsovereenstemming over de EPVA en geen sprake van dwaling.

De grieven 1, 2 en 3 zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen waarbij de verschuldigdheid van de premium vendor bonus afhankelijk is gesteld van een te behalen omzet van € 3.500.000,= en dat die voorwaarde ook in vervulling is gegaan. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

ODE betwist dat een opschortende voorwaarde is overeengekomen. ODE herhaalt in dat verband in hoger beroep haar in eerste aanleg ingenomen – en door de rechtbank verworpen – standpunt dat partijen een onvoorwaardelijke overeenkomst hebben gesloten. Daarmee maakt het debat over het bestaan en ook van de inhoud van een opschortende voorwaarde deel uit van de procedure in hoger beroep.

Het hof stelt vast dat in de schriftelijke overeenkomst van 6 augustus 2010, waarop ODE haar vordering baseert, geen voorwaarde of voorbehoud is opgenomen. Het enkele feit dat de schriftelijke overeenkomst van 6 augustus 2010 geen opschortende voorwaarde bevat betekent nog niet, althans niet zonder meer, dat partijen een dergelijke voorwaarde niet zijn overeengekomen. Weliswaar komt aan de inhoud van een schriftelijke overeenkomst ingeval die is gesloten tussen professionele partijen grote betekenis toe, maar dat doet er niet aan af dat ook in zo’n geval bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen naast die schriftelijke overeenkomst ook betekenis toekomt aan hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en aan hetgeen zij op grond van die verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101/NJ 2013, 214).

Het hof verwerpt in dit verband het beroep van ODE op artikel 25 van de MPA (een zogenaamde “entire agreement clause”). Volgens deze bepaling gaat de MPA voor boven alle voorafgaande (“prior”) en bestaande (“existing”) communicatie, afspraken en overeenkomsten. De MPA dateert van 29 juni 2009. De EPVA dateert van 6 augustus 2010 en is dus een overeenkomst die na de MPA tot stand is gekomen. Dergelijke afspraken c.q. overeenkomsten vallen buiten de reikwijdte van artikel 25 MPA.

Het verweer van ID Com tegen de vordering van ODE in conventie komt erop neer dat volgens haar aan de betalingstoezegging in de overeenkomst van 6 augustus 2010 een voorwaarde was verbonden die in beginsel aan de vordering tot nakoming in de weg staat. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de betalingstoezegging is gedaan op voorwaarde dat ID Com in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 door verkoop van producten aan ODE een bruto marge zou behalen van minimaal € 3.500.000,=. Nu ODE primair het bestaan en subsidiair de inhoud van een dergelijke voorwaarde betwist, rust de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de door ID Com gestelde inhoud van deze voorwaarde op ID Com (vgl. HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2228/NJ 2016, 440).

ID Com heeft op dit punt uitdrukkelijk bewijs aangeboden. Het hof zal haar daarom toelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat partijen bij wijze van opschortende voorwaarde zijn overeengekomen dat het bedrag van € 300.000,- eerst verschuldigd zou worden indien ID Com in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 uit de verkoop aan ODE een bruto marge van meer dan € 3.500.000,= zou behalen.

Het hof geeft partijen in overweging in onderling overleg te bezien of het mogelijk is de getuigenverhoren en tegenverhoren zoveel mogelijk op één dag te laten plaatsvinden.

Indien ID Com slaagt in het bewijs, komt de vraag aan de orde of de door haar gestelde voorwaarde is vervuld. Volgens ID Com heeft zij in bovengenoemde periode een bruto marge van minder dan € 3.500.00,= op leveringen aan ODE behaald. ODE betwist dat en wijst erop dat ID Com geen verifieerbare cijfers over deze periode heeft overgelegd. Nu het gaat om cijfers waartoe ID Com bij uitstek toegang heeft en ODE niet, dient ID Com bij memorie na getuigenverhoor een verklaring van een accountant over te leggen waaruit blijkt hoe hoog de bruto marge is die zij in de periode van 1 juli 2010 tot 31 december 2011 over de verkoop aan ODE heeft behaald. ODE zal daarop bij memorie van antwoord na de getuigenverhoren op mogen reageren.

Het voorgaande voert tot de navolgende beslissing. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.