3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
-
Partijen zijn op 12 mei 1989 met elkaar gehuwd na het sluiten van huwelijkse voorwaarden.
-
Deze huwelijkse voorwaarden houden onder meer het volgende in:
“(…)
Artikel een.
Tussen de echtelieden zal generlei vermogensrechtelijke gemeenschap bestaan.
(…)
Artikel drie.
De kosten der huishouding (…) zullen door de echtgenoten ieder naar evenredigheid van hun inkomsten worden gedragen, zonder dat dienaangaande enige verrekening zal plaats hebben, ook niet met eventuele inkomsten in vroegere of latere jaren.
(...)
Artikel vijf.
Bestaat tussen de echtgenoten een geschil aan wie van hen beiden enig goed toebehoort en kan geen van beiden zijn recht op dit goed bewijzen, dan wordt dat goed geacht aan ieder der echtgenoten voor de helft toe te behoren.
Artikel zes.
1. Per een juli van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomen over het voorafgaande jaar onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen.
2. Wat een echtgenoot in het betrokken jaar uit zijn vermogen aan lasten van het huwelijk heeft betaald kan hij vóór deling vooruitnemen.
3. De verplichting tot bijeenvoeging en verdeling geldt niet met betrekking tot de tijd dat de echtelijke samenwoning verbroken is geweest.
(…)”
Op 3 december 1993 zijn [vader van de man] (vader van [de man] ), [moeder van de man] (moeder van [de man] ) en de man overeengekomen dat zij met ingang van 1 januari 1993 een vof zijn aangegaan onder de naam [VOF] VOF (hierna: de vof) te [vestigingsplaats] .
Op 11 maart 1996 zijn de vader, de moeder en de man in aanvulling op de overeenkomst van 3 december 1993 overeengekomen dat de vrouw per 1 januari 1996 is toegetreden tot de vof.
Op 5 oktober 1998 zijn de moeder, de vader en partijen overeengekomen dat de moeder en de vader per 1 januari 1999 uit de vof treden. Partijen hebben in deze overeenkomst verklaard ‘deze overdracht’ te accepteren. Partijen zouden zich ter zake nog nader beraden, wie welk gedeelte afzonderlijk zou overnemen. Partijen zouden de vof na 1 januari 1999 voortzetten. Per diezelfde datum zouden de zekerheden die de moeder en de vader hebben verstrekt aan de bank ten behoeve van de schulden van de vof dienen te vervallen.
Op 25 mei 1999 hebben partijen een woning aan [adres] te [plaats] in gemeenschappelijk eigendom verworven.
Bij notariële akte van 29 maart 2007 hebben partijen [holding] Holding B.V. (hierna: Holding BV) opgericht. Daarbij is de vof geruisloos ingebracht in Holding BV (p. 17 e.v. oprichtingsakte (prod. 13 inl. dv.).
Het kapitaal van Holding BV bestaat uit 702.000 aandelen. De vrouw is (afgerond) 40% aandeelhoudster en zij houdt 280.000 aandelen. De man is (afgerond) 60% aandeelhouder. Hij houdt 422.000 aandelen.
Partijen hebben op 15 juni 2009 een hypothecaire geldlening afgesloten bij Rabohypotheekbank N.V. en Rabobank [vestigingsplaats] U.A. ter hoogte van € 405.000,-- waarvoor beide partijen zowel samen als ieder van hen afzonderlijk aansprakelijk zijn.
Bij notariële akte van 6 november 2012 hebben partijen de Stichting Administratiekantoor [holding] Holding (hierna: STAK) opgericht. De aandelen van partijen in Holding zijn ‘ondergebracht’ in STAK. De vrouw bezit 280.000 certificaten. De man bezit 342.222 gewone certificaten en 79.778 cumulatief preferente certificaten. Dit houdt in dat de vrouw 39,88% van de certificaten houdt en de man 60,12% van de certificaten houdt.
Het verzoekschrift tot echtscheiding is op 7 maart 2016 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond ontvangen.
Bij beschikking van 21 september 2016 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
De echtscheidingsbeschikking is op 20 januari 2017 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de vrouw (in conventie):
-
te bepalen dat de vrouw een verrekenvordering op de man heeft ter grootte van 10,12% van de waarde aandelen/certificatenkapitaal in Holding BV;
-
een deskundige te benoemen om de waarde van de aandelen/certificaten in Holding BV vast te stellen per 31 december 2015, dan wel een datum die de rechtbank juist acht;
-
de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen 10,12% van het door de deskundige vastgestelde bedrag, binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis;
-
de man te veroordelen om de certificaten van aandelen welke de vrouw houdt over te nemen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat de man nalaat om hieraan gevolg te geven, met een maximum van 39,88% van de door de deskundige onder twee vastgestelde waarde;
-
de prijs welke de man dienaangaande aan de vrouw dient te voldoen vast te stellen op een bedrag gelijk aan 39,88% van de waarde van zoals door de onder 2 bedoelde deskundige bepaalde waarde ten aanzien van de totale waarde van het aandelen/certificatenkapitaal en te bepalen dat de man dit bedrag gelijktijdig met de overdracht van de aandelen/certificaten aan de vrouw dient te voldoen;
-
partijen te gebieden opdracht te verstrekken aan [makelaardij] Makelaardij te [plaats] , dan wel een door de rechtbank aan te wijzen makelaar, om de verkoop ter hand te nemen van de onroerende zaak gelegen aan [adres] te [plaats] , waarbij een vraagprijs van € 450.000,-- kosten koper zal worden gehanteerd;
-
te bepalen dat na verkoop van de onroerende zaak gelegen aan [adres] te [plaats] uit de opbrengst eerst de schuld aan de BV van € 225.000,-- dient te worden voldaan en de kosten verbonden aan de verkoop, waaronder de kosten van de makelaar, en dat de daarna overblijvende netto verkoopopbrengst tussen partijen gelijkelijk dient te worden verdeeld;
-
vast te stellen dat de man ten laste van de vrouw een verrekenvordering heeft van € 7.500,-- in verband met het voertuig Audi A1 TSFI, kenteken [kenteken 1] ;
-
vast te stellen dat de vrouw een verrekenvordering heeft op de man van € 15.000,-- in verband met het voertuig BMW, kenteken [kenteken 2] .
3.2.2.
De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
In de onderhavige procedure vordert de man (in reconventie) partijen te veroordelen om met elkaar over te gaan tot verdeling – bij helfte – van de gemeenschappelijke inboedel van de echtelijke woning, gelegen te [plaats] , aan [adres] , binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
Kosten rechtens.
3.2.3.
In het eindvonnis van 11 juli 2018 heeft de rechtbank – voor zover in hoger beroep van belang – ten aanzien van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap tussen partijen, kort gezegd, de verkoop van de woning gelegen aan [adres] te [plaats] gelast voor een vraagprijs van € 450.000,-- en bepaald dat de geldlening bij de BV van € 225.000,-- zal worden afgelost uit de verkoopopbrengst van de woning. De netto-opbrengst dient gelijkelijk tussen partijen verdeeld te worden.
Over de afwikkeling huwelijkse voorwaarden heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat onverteerde inkomsten zijn aangewend voor het verkrijgen van aandelen dan wel (op een later tijdstip) certificaten. De rechtbank heeft de verrekenvordering van de vrouw ter grootte van 10,12% van de certificaten afgewezen.
Over de vennootschappelijke afwikkeling heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de vrouw genoemde grondslag (art. 2:343 BW) niet kan dienen als grondslag voor haar vordering. De rechtbank kan de man niet veroordelen de certificaten van aandelen over te nemen. ‘De certificaten worden immers gehouden door de STAK’, aldus de rechtbank. De door de vrouw bij akte van 8 november 2017 gestelde afspraak, betrekking hebbende op de geschillenregeling van art. 2:343 BW maakt dit niet anders.
3.3.
De vrouw is van het beroepen vonnis in hoger beroep gekomen, niet alleen bij dit hof maar ook bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam. Bij de Ondernemingskamer heeft de vrouw gevorderd dat de man wordt veroordeeld om de certificaten van aandelen die zij houdt over te nemen, met een maximum van 39,88% van de door de deskundige vastgestelde waarde van het totale aandelen/certificatenkapitaal.
In de onderhavige procedure bij dit hof (’s-Hertogenbosch) heeft de vrouw geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad gevorderd:
A. Inzake de verrekening:
-
te bepalen dat de vrouw een verrekenvordering op de man heeft ter grootte van 10,12% van de waarde van de aandelen/certificatenkapitaal in de BV;
-
een deskundige te benoemen om de waarde van de aandelen/certificaten in de BV vast te stellen per 31 december 2015, dan wel op een door het hof in goede justitie te bepalen datum;
-
de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen 10,12% van het door de deskundige vastgestelde bedrag, binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest;
B. Inzake de overname door de man van de certificaten:
Voor het geval de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam (zaaknummer [zaaknummer] ) zich niet bevoegd verklaart om kennis te nemen van het hoger beroep dat de vrouw bij dat hof heeft aangebracht tegen het oordeel van de rechtbank aangaande “sub c vennootschappelijke afwikkeling” onder rov. 4.20 tot en met 4.22 van het beroepen vonnis en ook het ingestelde beroep niet doorverwijst naar dit hof voor verdere behandeling:
4. de man te veroordelen om de certificaten welke de vrouw houdt over te nemen, binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat de man nalaat hieraan gevolg te geven, met een maximum van 39,88% van de door de deskundige onder 2 vastgestelde waarde, dan wel een ander door het hof in goede justitie vast te stellen maximum;
5. de prijs welke de man dienaangaande aan de vrouw dient te voldoen vast te stellen op een bedrag gelijk aan 39,88% van de waarde van het totale aandelen/certificatenkapitaal zoals door de onder 2 bedoelde deskundige zal worden vastgesteld en te bepalen dat de man dit bedrag gelijktijdig met de overdracht van de aandelen/certificaten aan de vrouw dient te voldoen;
C. Inzake de voormalige echtelijke woning:
6. Primair:
te bepalen dat de vrouw alleen gehouden zal zijn om mee te werken aan verkoop van de voormalige echtelijke woning op het moment dat zij daadwerkelijk kan beschikken over haar vermogensaanspraken in de BV. Daarvan zal sprake zijn indien:
- -
de man wordt veroordeeld in de zin van art. 2:343 BW om tot overname van de certificaten van de vrouw over te gaan, deze ook daadwerkelijk heeft afgenomen en betaald;
- -
de man deze certificaten vrijwillig heeft afgenomen tegen de waarde welke zal zijn vastgesteld door een door partijen aangewezen deskundige en de vastgestelde waarde ook daadwerkelijk aan de vrouw heeft voldaan;
7. Subsidiair:
te bepalen dat de woning aan de vrouw wordt toegedeeld tegen een door het hof aan te stellen deskundige te bepalen waarde. Hetgeen met zich zal brengen dat de vrouw aan de BV dient af te lossen de op de woning rustende hypotheek van € 225.000,-- en aan de man de helft van de resterende overwaarde (de door de deskundige vastgestelde waarde minus de schuld van € 225.000,-- gedeeld door twee). Zulks onder gelijktijdige verplichting van de man om eraan mee te werken dat de financiering van deze transactie door de vrouw mogelijk wordt gemaakt door:
- -
medewerking te verlenen aan de opname door de vrouw in rekening-courant bij de BV van het voor deze transactie benodigde bedrag (zijnde € 225.000,-- plus het aan de man te betalen bedrag) ter voldoening van de hiervoor omschreven financiële verplichtingen;
- -
medewerking te verlenen aan de uitkering van een dividend uit de BV aan de vrouw waarvan de netto hoogte voldoende is om aan de hiervoor genoemde financiële verplichtingen te voldoen;
C2. Bij wijze van voorlopige voorziening:
8. te bepalen dat de vrouw niet gehouden zal zijn om mee te werken aan de daadwerkelijke verkoop en levering van de voormalige echtelijke woning aan een derde zolang het hof geen inhoudelijk oordeel heeft kunnen geven over de onder C (inzake de voormalige echtelijke woning) geformuleerde gewijzigde eisen van de vrouw of een andere voorlopige voorziening die voorkomt dat de vrouw genoopt zal zijn aan een verkoop mee te werken, zolang het hof op dit punt nog geen inhoudelijk oordeel heeft kunnen geven.
D. Inzake de onrechtmatige onttrekkingen aan de BV:
9. voorwaardelijk, namelijk voor het geval de man niet wordt genoopt middels analoge toepassing van art. 2:343 BW om de certificaten van de vrouw over te nemen tegen de waarde per 31 december 2015:
de man te veroordelen om binnen drie dagen na het in dezen te wijzen arrest zorg te dragen voor:
- -
het verstrekken van de bankafschriften ten aanzien van de bankrekening of bankrekeningen waarop de man sinds maart 2016 betalingen verschuldigd door [naam] heeft laten binnenkomen, dan wel een andersluidende opdracht door het hof in goede justitie vast te stellen op grond waarvan de vrouw afdoende inzicht krijgt in de daadwerkelijke geldstromen (van [naam] naar de BV en de door de man namens de BV daaruit verrichte betalingen) sinds maart 2016 tot op heden:
- -
[naam] namens de BV mede te delen, dat zij haar verplichtingen aan de BV alleen bevrijdend kan betalen op de bankrekening van de BV met rekeningnummer [rekeningnummer 1] .
- -
terug- of door te betalen aan de BV op rekeningnummer [rekeningnummer 1] (rekening-courant) het verschil van het bedrag tussen hetgeen de man sinds maart 2016 op deze wijze op niet aan de vennootschap toebehorende rekeningen heeft laten binnenkomen minus hetgeen hij daadwerkelijk en aantoonbaar ten behoeve van de belangen van de vennootschap uit de op deze wijze ontvangen gelden heeft voldaan, dan wel een bedrag door het hof in goede justitie vast te stellen;
Zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor elke dag dat de man dit nalaat, met een maximum van € 200.000,--.
E. Uitbetaling dividend:
10. voorwaardelijk, namelijk voor het geval de man niet wordt genoopt middels analoge toepassing van art. 2:343 BW om de certificaten van de vrouw over te nemen tegen de waarde per 31 december 2015:
De man te veroordelen om:
- op eerste verzoek van de vrouw mee te werken aan het plannen van de AVA van de Holding BV;
- het verzenden van een oproeping voor de AVA, met inachtneming van de termijn die daarvoor geldt op grond van de statuten, doch niet langer dan 14 dagen, waarbij het enige agendapunt zal zijn het behandelen van een voorstel tot dividenduitkering aan de certificaathouders ter hoogte van het door een door het hof aan te wijzen deskundige te bepalen bedrag;
- als bestuurder van de STAK instemming te verlenen met het voorstel tot dividenduitkering aan de certificaathouders ter hoogte van het bedrag dat door een door het hof aan te wijzen deskundige wordt bepaald;
- direct nadat de AVA dit besluit heeft genomen, op eerste verzoek van de vrouw als bestuurder goedkeuring verlenen aan een dergelijk besluit;
- het daadwerkelijk uitbetalen van de op grond van het dividendbesluit aan de certificaathouders verschuldigde uitkering – na inhouding van de daarover in te houden belasting – door het verstrekken van een opdracht tot betaling van deze bedragen aan de Rabobank ten laste van de bankrekeningen van de BV.
Welke opdracht mede dient te omvatten de opdracht om de benodigde gelden over te boeken van de rekening [rekeningnummer 2] (Rabo Doel Reserveren) naar rekening [rekeningnummer 1] (rekening-courant) van de BV bij de Rabobank, ten einde deze betalingen mogelijk te maken.
Zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag tot een maximum van € 500.000,-- voor elke dag dat de man niet, nadat het te wijzen arrest bij hem is betekend, telkens binnen drie dagen nadat daartoe en verzoek als hiervoor is omschreven door de vrouw is gedaan, gevolg heeft gegeven aan de hiervoor beschreven medewerking;
Proceskosten:
11. De man te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.8.
Het hof oordeelt als volgt. Het hoger beroep van de vrouw bij de Ondernemingskamer van hof Amsterdam richt zich tegen rov. 4.20 tot en met 4.22 van het beroepen vonnis. In de onderhavige procedure stelt de vrouw die rechtsoverwegingen slechts voorwaardelijk – voor het geval de Ondernemingskamer zich onbevoegd verklaart – aan de orde. Nu uit rov. 3.6 hiervóór volgt dat de Ondernemingskamer zich bevoegd acht, is aan die voorwaarde niet voldaan, zodat hetgeen de vrouw in dat verband stelt geen verdere bespreking behoeft. Dat ligt niet voor ter beslissing. Aan een beslissing over de ontvankelijkheid op dit punt komt dit hof daarom niet toe.
Bij het pleidooi heeft de vrouw het hof verzocht haar vorderingen onder B (overname door de man van de certificaten), D (onrechtmatige onttrekkingen aan de BV) en E (uitbetaling dividend) aan te houden totdat alle oordelen in de bij het hof Amsterdam lopende procedure kracht van gewijsde hebben gekregen.
De beslissing op de vorderingen onder B kunnen niet worden aangehouden, omdat die vorderingen niet voorliggen (zoals zojuist overwogen).
De vorderingen onder D en E zal het hof aanhouden, omdat die vorderingen al zijn ingesteld onder de voorwaarde dat ‘de man niet wordt genoopt [ex art. 2:343 BW] de certificaten over te nemen.’ Weliswaar heeft de Ondernemingskamer de man verplicht de certificaten over te nemen, maar die beslissing is, voor zover het hof bekend, (nog) niet in kracht van gewijsde gegaan. De Hoge Raad zou dus nog kunnen beslissen dat de man niet wordt verplicht de certificaten over te nemen.
A. Verrekening aandelen/certificaten
3.12.
Het hof ziet aanleiding eerst te beoordelen of de aandelen in Holding BV zijn gefinancierd uit hetgeen verrekend had moeten worden (en dus of het vermogen van de vof (mede) is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden). Het hof zal daarbij achtereenvolgens ingaan op (i) de oprichting van de vof; (ii) de uitleg van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden; en (iii) de uittreding van de ouders uit de vof.
(i) De oprichting van de vof
3.13.1.
De man heeft zich er op beroepen dat hij een “50% belang in de onderneming” van de vof heeft (cva, p. 7). Omdat hij dit belang heeft verkregen zonder dat hij daarvoor heeft betaald, behoort dit belang volgens hem tot zijn privévermogen. De man heeft daarvoor verwezen naar de overeenkomst van vennootschap (inl. dv. prod. 10).
3.13.2.
Het hof overweegt als volgt Uit de overeenkomst waarop de man zich beroept volgt dat de man met zijn “50% belang” zijn gerechtigdheid tot 50% van de winst op het oog heeft. Dit vindt bevestiging in de brief van [accountants en belastingadviseurs] accountants en belastingadviseurs van 4 mei 2016 (inl. dv, prod. 14), waarop de man zich beroept. Ook daarin gaat het over de winstverdeling en de aanspraak van de man op 50% van de winst van de vof. Zo de man met de term “50%belang” iets anders voor ogen heeft gestaan, heeft hij dat onvoldoende duidelijk gemaakt. Dat de man gerechtigd was tot 50% van de winst betekent echter niet dat hij ook gerechtigd was tot 50% van het vermogen van de vof en dat dit vermogen daarom (voor de helft) niet tot het te verrekenen vermogen zou behoren (op het tijdstip van oprichting van de vof, laat staan bij de inbreng van de vof in de bv). Uit de brief van [accountants en belastingadviseurs] (p. 1) dat de man voor zijn “toetreding” tot de vof “geen financiële inbreng” heeft hoeven doen, zijn eigen verklaring dat hij zijn “belang in de onderneming (…) heeft verkregen zonder dat daarvoor is betaald” (cva, p. 7) en de onweersproken stelling van de vrouw dat bij oprichting van de vof de vader van de man zijn eenmanszaak heeft ingebracht (de vader, althans zijn ouders daarvoor werden gecrediteerd (akte vrouw 8 nov. 2017, pt. 4) en de man zijn kennis, arbeid en vlijt (inl. dv. pt. 13) volgt ook eerder het tegendeel. In zoverre is de man er niet in geslaagd te weerleggen dat de aandelen in Holding BV zijn gefinancierd uit hetgeen verrekend had moeten worden.
(ii) Het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden
3.14.1.
Bij de vraag of de aandelen in Holding BV zijn gefinancierd uit hetgeen verrekend had moeten worden, komt het vervolgens aan op de vraag of de winst van de vof waartoe partijen gerechtigd waren toen zij de vof hadden voortgezet (1999-2007), onder het begrip inkomen valt. Hetgeen van dat inkomen onverteerd is, dienden zij op grond van de huwelijkse voorwaarden bij helfte te verdelen.
Over de omvang van het winstaandeel zijn partijen niet (aanstonds) duidelijk. De vrouw stelt slechts dat zij recht had op een deel van de winst (pleitnota, pt. 20). De man heeft gesteld dat hij bij aanvang van de vof aanspraak had op de helft van de winst (zie hiervóór). De overeenkomst van vennootschap (d.d. 3 december 1993), die de vrouw heeft overgelegd als productie 10 bij haar inleidende dagvaarding en waarnaar de man verwijst in zijn conclusie van antwoord, bepaalt over de verdeling van de winst het volgende:
-
Elk der vennoten is gerechtigd tot het doen van privé-opnamen met inachtneming van het volgende. Het door [de man] op te nemen bedrag zal per jaar niet hoger zijn dan 40% over door de vennootschap gerealiseerde winst. (…)
-
(…)
-
Na vaststelling van de jaarwinst, zijn partijen gehouden het bedrag van de eventuele gebleken te grote privé-opnamen in de vennootschap in te brengen.
-
(…)
-
(…)
-
Winstverdeling: op de nettowinst (…) wordt allereerst in mindering gebracht een rente van 7% over het kapitaal van ieder der vennoten bij aanvang van het boekjaar, welke rente als winstaandeel aan iedere vennoot toekomt. In resterende nettowinsten (…) deelt [de man] voor 50%. Voor de berekening van deze rente wordt het kapitaal van ieder der vennoten per 1 januari 1993 op nihil gesteld.
-
Indien de arbeidsprestatie van een der vennoten wijzigt, kan de winstverdeling worden aangepast. Jaarlijks per 1 januari wordt voor het komende jaar de winstverdeling vastgesteld.
Hieruit blijkt dat de man aanvankelijk, samengevat, gerechtigd was tot de helft van de winst van de vof. Over de gerechtigdheid van de man tot een percentage van de winst (van 7%) laten partijen zich verder niet uit, zodat het hof aan die aanspraak op de winst van de man voorbijgaat.
Op 11 maart 1996 is de vof-overeenkomst aangevuld bij gelegenheid van de toetreding van de vrouw tot de overeenkomst, waardoor ook de vrouw gerechtigd werd tot het doen van privé-opnamen (Aanvulling op art. 4, pt. 4). De winstverdeling is als volgt overeengekomen: de beide ouders van de man ieder 25%, de man 30% en de vrouw 20% (Aanvulling op art. 10, pt. 7). Op 5 oktober 1998 zijn de ouders van de man uitgetreden uit de vof, waarbij nadere afspraken zijn gemaakt omtrent de beëindiging van de vof (die niet zien op art. 4 en 10). Het hof gaat er vanuit dat na het uittreden van de ouders uit de vof de man gerechtigd was tot 60% van de winst en de vrouw tot 40%. Dit vindt ook bevestiging daarin dat na de geruisloze inbreng van de vof in Holding BV de man (afgerond) 60%aandeelhouder werd en de vrouw 40%. De vrouw heeft ook onweersproken gesteld dat bij de verdeling van de aandelen dezelfde verhoudingen in aanmerking zijn genomen als bij de winstverdeling in de vof (inl. dv., pt. 16)
Gelet op deze art. 4 en 10 is de te beantwoorden vraag of de partijen toekomende winst (winstaandeel van de man van 60%; van de vrouw van 40%) “inkomen” is dat partijen bijeen hadden moeten voegen (art. 6 van de huwelijkse voorwaarden).
3.14.2.
Volgens de man heeft de vrouw geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden niet mede ondernemingswinsten omvat. Dit is onjuist. De vrouw heeft “in zijn volledigheid” gegriefd tegen de rechtsoverwegingen 4.8 t/m 4.16 van het bestreden vonnis (mvg, pt. 11), en daarmee tegen de overweging dat ondernemingswinsten niet in de verrekening moeten worden betrokken (mvg, pt. 11). Volgens haar omvat het verrekenbeding ook ondernemingswinsten (mvg, pt. 12-13 en 27; pleitnota, pt. 20 en in eerste aanleg, akte 8 nov. 2017, pt. 2-3).
3.14.3.
Partijen hebben aldus een geschil over de uitleg van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden en met name wat het begrip inkomen in dat artikel inhoudt.
Volgens de vrouw ziet het verrekenbeding, zoals gezegd, ook op ondernemingswinsten.
De man betoogt dat van een beperkt inkomensbegrip moet worden uitgegaan, dat geen ondernemingswinsten omvat en dat is beperkt tot het arbeidsinkomen van de man zoals hij dat genoot op het moment van de huwelijksvoltrekking in 1989 (cva, p. 6). Toetreding van de man tot de vof (“toetreding van de man tot de eenmanszaak van zijn vader”, cva, p. 6) viel in 1989 nog niet te voorzien.
3.14.4.
Het hof oordeelt als volgt. De artikelen 1:132 BW t/m 1:143 BW bevatten geen bepaling aan de hand waarvan kan worden vastgesteld wat moet worden verstaan onder “inkomen” dat voor verrekening in aanmerking komt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de omschrijving van hetgeen voor verrekening in aanmerking komt, bewust heeft overgelaten aan de (aanstaande) echtgenoten in samenspraak met de notaris die de akte van huwelijkse voorwaarden redigeert (vgl. HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8847, rov. 3.4.).
Volgens vaste rechtspraak dient de uitleg van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Zie o.m. HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6085 en HR 4 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1564.
De Haviltex-maatstaf (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) luidt als volgt:
“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.”
Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).
In de Haviltex-maatstaf ligt besloten dat de uitleg dient te geschieden aan de hand van de wils-vertrouwensleer, zoals neergelegd in de art. 3:33 en 3:35 BW. Het gaat er niet om te bepalen wat letterlijk in de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden is neergelegd maar om wat partijen over en weer uit elkaars verklaringen redelijkerwijze mochten afleiden (vgl. HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:315).
Of de ondernemingswinsten in de verrekening dienen te worden betrokken, is derhalve in de eerste plaats een kwestie van uitleg van de desbetreffende bepaling in de akte huwelijkse voorwaarden.
3.14.5.
Partijen hebben zich in art. 6 van de huwelijkse voorwaarden verplicht tot periodieke verrekening van wat van hun “inkomen” onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen. In de huwelijkse voorwaarden is geen bepaling opgenomen waarin dat inkomensbegrip nader wordt omlijnd, in het bijzonder wordt het niet beperkt. Aan de tekst van de huwelijkse voorwaarden kan aldus niet worden ontleend dat, zoals de man bepleit, het inkomensbegrip beperkt moet worden opgevat, in die zin dat daaronder slechts dient te worden verstaan het arbeidsinkomen van de man zoals hij dat genoot op het moment van de huwelijksvoltrekking.
Het had voor de hand gelegen dat de notaris, indien partijen een dergelijke beperkte uitleg van het begrip inkomen hadden beoogd, dit als zodanig had geformuleerd (hetgeen de notaris niet heeft gedaan). Waarom de notaris dat niet heeft gedaan, heeft de man nagelaten toe te lichten. In de ruime formulering in de huwelijkse voorwaarden van hetgeen verrekend moet worden, namelijk in algemene termen het ‘inkomen”, ligt juist een aanwijzing besloten dat partijen hebben bedoeld, niet slechts inkomen uit arbeid zoals de man dat genoot bij het aangaan van het huwelijk, maar ook ondernemingswinsten in de verrekening te betrekken.
Over de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden hebben partijen geen toelichting gegeven anders dan dat de man stelt dat deze zijn aangegaan met als oogmerk scheiding van hun beider vermogens, ter voorkoming dat de vrouw op enig moment direct of indirect aanspraak zou kunnen maken op (een deel van) het vermogen van de ouders van de man (om het vermogen van “de familie van de man veilig te stellen”) en met het oog op voortzetting door de man van de onderneming (de vof) van zijn ouders, hetgeen door de vrouw is betwist.
De vrouw heeft de feiten die de man aan zijn stelling ten grondslag legt voldoende gemotiveerd weersproken, zodat daarvan niet mag worden uitgegaan. Daar komt bij dat het oogmerk waarop de man zich beroept (kort weergegeven, vermogensscheiding), zelfs als dit zou komen vast te staan, onvoldoende is om het bewijsvermoeden te weerleggen. Vermogens blijven ook gescheiden als inkomen wordt verrekend. Waarom dat hier anders zou zijn, laat de man na toe te lichten. Het beweerde belang van vermogensscheiding wordt bovendien al veilig gesteld door art. 1 van de huwelijkse voorwaarden, dat bepaalt dat tussen partijen generlei vermogensrechtelijke gemeenschap zal bestaan. Waarom, verder, de voortzetting van de onderneming zou meebrengen dat de winsten van de vof niet in de verrekening zouden moeten worden betrokken heeft de man evenmin uitgelegd. Het delen van de winst staat op zich niet aan voortzetting door de man van de onderneming (in vof verband) in de weg.
Dat de man bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden inkomen uit arbeid genoot (dat verrekend moest worden ten gunste van de vrouw), houdt ook geenszins in dat indien die wijze van inkomensvoorziening tot een einde komt en de man (of partijen) inkomen (mede) op andere wijze genereert (hier in vof-verband, door middel van een winstaandeel) dit niet verrekend zou moeten worden. Dan zou de vrouw daardoor ook met lege handen, zonder enige verrekenaanspraak, komen te staan. Welk doel dat zou dienen, vermag het hof zonder nadere toelichting die de man heeft nagelaten te geven, niet in te zien.
3.14.6.
Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat aan de tekst van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijze de betekenis moet worden toegekend dat partijen de bedoeling hebben gehad en zij redelijkerwijze moesten begrijpen dat ook de ondernemingswinsten voor verrekening in aanmerking kwamen. Deze ondernemingswinsten hadden dus verrekend moeten worden. Dat is echter niet gebeurd in de periode dat alleen de man en vrouw samen de vof voortzetten (1999-2007), althans dat heeft de man niet kunnen weerleggen en evenmin dat deze inkomsten toen zijn opgepot en in het vermogen van de vof zijn gevloeid. De man heeft daardoor onvoldoende weerlegd dat het vermogen van de vof is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.
Het hof merkt hierbij nog het volgende op. Voor zover partijen met de overeenkomst van vennootschap hadden willen afwijken van de huwelijkse voorwaarden, hadden zij dit bij notariële akte moeten doen (art. 1:115 BW). Dit hebben zij echter niet gedaan. De overeenkomst van vennootschap (inl. dv., prod. 10) is geen notariële akte en daarbij is geen wijziging van de huwelijkse voorwaarden overeengekomen.
(iii) De uittreding van de ouders van de man uit de vof
3.15.1.
Over het uittreden van zijn ouders uit de vof heeft de man allereerst het volgende verklaard:
“bij het uittreden van de ouders uit de vof [is] een bedrag aan de ouders betaald van fl. 175.000,-- [gulden], zulks ten titel van goodwill (productie 15 inleidende dagvaarding”, (cva, p. 9).
De man heeft over het uittreden van de ouders voorts nog het volgende verklaard:
“de ouders [hebben] hun waarde van de vof gedeeltelijk in de vof achtergelaten om hun zoon te bevoordelen” (cva, p. 9):
“dat de ouders van de man bij hun uittreden weliswaar een vergoeding hebben ontvangen voor de reeds destijds door hun voorbehouden goodwill, maar dat de waarde van het totale aandeel van de ouders van de man in de vof bij hun uittreden beduidend groter was dan alleen die goodwill. Derhalve staat vast dat dit meerdere door de ouders in de vof is achtergelaten, zulks met het oogmerk de man te bevoordelen. Dit constitueert een materiele schenking aan de man” (akte 22 nov. 2017, p. 5);
“Bij hun uittreden uit de vof hebben de ouders van de man echter genoegen genomen met minder dan dat waar zij volgens de jaarstukken op dat moment recht op hadden, wat onlosmakelijk met zich brengt dat het uittreden van de ouders eventuele op dat moment in de vof aanwezige overgespaarde inkomsten van de man en/of de vrouw ongemoeid heeft gelaten. Met andere woorden: ook daarvoor is geen overgespaard inkomen aangewend.
Als gevolg van het door de ouders van de man in de vof achterlaten van een deel van het hun toekomende kapitaal is ook voor het oprichten van [Holding BV] geen overgespaard inkomen aangewend. Dit is gedaan met het geld dat door de ouders van de man als materiele schenking aan de man in de vof is achtergelaten. Wederom is slechts één conclusie mogelijk: [Holding BV] is opgericht met de man in prive toebehorende middelen.” (akte 22 nov. 2017, p. 5-6).
3.15.2.
De vrouw heeft hiertegen het volgende aangevoerd.
De overeenkomst van vennootschap (zoals gewijzigd/aangevuld op 5 oktober 1998), bepaalt in art. 3 dat de aanspraak voor de ingebrachte activa en goodwill bij de ouders van de man bleef. Deze aanspraak dient volgens dit artikel aan hen te worden uitbetaald bij hun vertrek uit de vof. Die betaling heeft ook plaatsgevonden wat blijkt uit productie. 12, (akte 8 nov. 2017, pt. 4-5). Er was geen sprake van een schenking aan de man (akte, pt. 11; mvg, pt. 17 en 35; en pleitnota p. 7). De overdracht van de goodwill en de activa vond plaats aan de man en de vrouw gezamenlijk blijkens productie 14, akte, pt. 12.
3.15.3.
Het hof oordeelt als volgt.
De overeenkomst van vennootschap (zoals gewijzigd/aangevuld op 5 oktober 1998), waarop de vrouw zich heeft beroepen, bepaalt over de uittreding van de ouders uit de vof het volgende:
1. Per 1 januari 1999 zullen [de ouders] uit de vof treden, en zullen aldus hun aandelen in de vof overdragen aan [de man en de vrouw], die hierbij verklaren deze overdracht te zullen accepteren (…)
(…)
3. Terzake van de waarde van de aandelen in de vof van [de ouders] tesamen, verklaren partijen thans over een te komen, dat de waarde als volgt wordt vastgesteld:
4. Voornoemd bedrag van f. 175.000 zal terstond per 1 januari 1999 door [de man en de vrouw] betaald worden aan [de ouders].
Het bedrag van het eigen vermogen van [de ouders] (…) zal door [de man en de vrouw] worden uitbetaald in 5 jaarlijkse gelijke termijnen, voor het eerst per 1 januari 2000
(…)
Wat allereerst de goodwill betreft, heeft de man zich beroepen op productie 15. Dit is een brief waarin namens [accountants en belastingadviseurs] accountants en belastingadviseurs wordt verklaard dat de goodwill ad fl. 175.000,-- “volledig voldaan is uit de vof”. Voor zover de man hiermee heeft willen betogen dat hij aldus op de een of andere manier gerechtigd werd tot het vermogen van de vof en dat dit geen aan zijn zijde te verrekenen vermogen zou zijn, gaat het betoog niet op. De goodwill is voldaan uit het vermogen van de vof. Ten aanzien van dat vermogen heeft de man echter niet weerlegd dat dit is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden (zie reeds hiervóór).
Dan, wat de man noemt, het achterlaten in de vof door de ouders van de waarde van hun aandeel minus de goodwill of van een deel van het hun toekomende kapitaal. De man heeft hiermee kennelijk het oog op het van de goodwill te onderscheiden eigen vermogen van de ouders als bedoeld in de vanwege de uittreding gewijzigde overeenkomst van vennootschap (hiervóór aangehaald). Die overeenkomst bepaalt hierover dat de man en de vrouw het bedrag van dit eigen vermogen aan de ouders zullen uitbetalen. Het hof begrijpt het standpunt van de man aldus dat de ouders, in afwijking van de overeenkomst, hebben afgezien van hun recht op uitbetaling. Dat die betaling toch zou hebben plaatsgevonden, zoals de vrouw stelt, is niet gebleken. In ieder geval blijkt dit niet uit productie 12 waarop de vrouw zich beroept.
De vraag is dan wél, waarom de ouders (in afwijking van de overeenkomst) hebben afgezien van hun recht op uitbetaling alleen ten gunste van de man. De man laat na dit duidelijk te maken. De vrouw heeft ook betwist dat sprake was een schenking aan de man. In de brief van [accountants en belastingadviseurs] (prod. 14), waarop de vrouw zich heeft beroepen, staat juist dat de aandelen van de ouders in het vof-vermogen zijn overgenomen door de man én de vrouw. Het betreft hier een blote stelling van de man, die hij in het licht van de onderbouwde betwisting daarvan door de vrouw had moeten concretiseren en onderbouwen. Aan het door de man aangeboden bewijs (cva, p. 9), dat bovendien niet voldoende specifiek is, wordt dan niet toegekomen. Van de door de man gestelde schenking kan dus niet worden uitgegaan.
Het is ook niet duidelijk wat precies is achtergebleven in de vof. De man spreekt over “een deel van het kapitaal” (welk deel dan niet?), maar ook over “het geld”. Een onderbouwing hiervan, bijvoorbeeld met de administratie of de jaarrekening van de vof ontbreekt. Om welke bedragen het daarbij gaat, heeft hij evenmin duidelijk gemaakt. Zonder de bedoelde gegevens, die de man in het kader van de weerlegging van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW had dienen over te leggen, kan het hof ook niet vaststellen welk deel van het vermogen van de vof niet zou zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden
3.17.
De vrouw heeft haar verrekenaanspraak ter zake van de certificaten als volgt berekend. De man bezit 60,11% van de certificaten, de vrouw 39,88%. Tot de waarde van de certificaten zijn beiden tot helft gerechtigd. De rekensom luidt dan als volgt: (60,11 -/- 39,88) : door 2 = 10,12% van de waarde (inl.dv, pt. 27-28). Het hof komt tot hetzelfde resultaat aldus: de vrouw is gerechtigd tot de helft van de waarde van de certificaten van de man (d.w.z. 60,11 : 2 = 30,055); de man is gerechtigd tot de helft van de waarde van de certificaten van de vrouw (d.w.z. 39,88 : 2 = 19,94). Op de aanspraak van de vrouw van 30,055 komt in mindering de aanspraak van de man op haar van 19,94 (d.w.z. 10,115, afgerond 10,12). Tegen deze berekening heeft de man geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ervan zal uitgaan dat de vrouw jegens de man aanspraak heeft op betaling door hem van 10,12% van de waarde van de (gewone) certificaten van aandelen.
De Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam heeft de vordering van de vrouw om de man te veroordelen de certificaten die de vrouw houdt in [Holding BV] over te nemen, toewijsbaar geacht. Daarop heeft de Ondernemingskamer een onderzoek door een deskundige, drs. Poortvliet, bevolen naar de vraag wat de waarde is die per 31 december 2015 aan de aandelen (alle aandelen) in de BV moet worden toegekend.
Het hof zal de beslissing over de veroordeling van de man tot betaling aan de vrouw ter zake van de certificaten aanhouden in afwachting van het deskundigenrapport van drs. Poortvliet in de procedures bij hof Arnhem-Leeuwaren en bij hof Amsterdam. Drs. Poortvliet is, zoals gezegd, in die procedures tot deskundige benoemd die onder meer de vraag dient te beantwoorden wat de waarde is die per 31 december 2015 aan de aandelen (alle aandelen) in de BV moet worden toegekend. Partijen hebben ter zitting verklaard die waarde (ook op die peildatum) te willen hanteren voor de verrekenvordering die in de onderhavige procedure aan de orde is en die ziet op de certificaten. Uit het arrest van hof Amsterdam van 19 november 2019 volgt dat het deskundigenbericht op 17 maart 2020 werd verwacht. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 30 juni 2020 voor nadere informatie van partijen over de stand van zaken met betrekking tot het deskundigenbericht en de uitspraak van de Ondernemingskamer.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
