Uitspraken

3.1.

De rechtbank heeft alle vorderingen van de curator afgewezen. In hoger beroep legt de curator de zaak in volle omvang aan het hof voor. Hij vordert toewijzing van de vorderingen die in eerste aanleg zijn ingesteld, overlegging van de stukken die aan het slot van de memorie van grieven zijn vermeld en een bestuursverbod als bedoeld in art.106a Fw. In onderdeel 106 van de memorie van grieven heeft de curator ook nog een vordering aangekondigd wegens onrechtmatig handelen voor een bedrag van € 48.158,- maar die vordering komt niet terug in het petitum van deze memorie.

3.2.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld.

a. De besloten vennootschap [Bouw] BV (hierna: [Bouw] ) is bij vonnis van de

[geïntimeerde sub 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van de Holding , die op haar beurt

Voorafgaand aan de oprichting van N.R. Bouw bestond er al een vennootschap

Op 30 juli 2015, kort na de oprichting van [Bouw] , heeft [geïntimeerde sub 1] opdracht gegeven

Bij e-mailbericht van 10 februari 2016 heeft een schuldeiser van [Bouw] aan [geïntimeerde sub 1]

Op 29 maart 2016 is het faillissement van [Bouw] uitgesproken. Diezelfde dag

Bij de curator is een bedrag van in totaal € 146.561,00 aan preferente vorderingen

Op 5 april 2016 is de curator bij gelegenheid van een bijeenkomst met het UWV op

de hoogte gesteld van het feit dat aan de relaties van [Bouw] een brief was gestuurd waarin zij werden geïnformeerd over het faillissement van [Bouw] en het besluit om een doorstart te maken. In de brief staat onder meer: ' [Bouw] blijft onder de naam [Bouw] Holding BV dus actief in de regio. Tevens willen wij onze diensten onder deze naam aan blijven bieden. (...) Voor u als relatie verandert er niets. [geïntimeerde sub 1] heeft op 7 april 2016 een bod uitgebracht van € 2.000,00 op de immateriële activa, bestaande uit de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens, en het onderhanden werk. De curator heeft naar aanleiding van dat bod bij e-mailbericht van 8 april 2016 verzocht om toezending van de geactualiseerde crediteurenlijst, de geactualiseerde debiteurenlijst en uitdraaien van de administratie over 2015 en 2016. Omdat het bod niet werd geaccepteerd, heeft [geïntimeerde sub 1] op 15 april 2016 een tweede bod uitgebracht van € 2.500,00, waarbij hij voor wat betreft het onderhanden werk heeft verwezen naar de bij zijn e-mailbericht gevoegde lijst met de werken en een prognose Algemene kosten en Winst en Risico [Bouw] Holding BV per 29 maart 2016. De curator heeft ook dit bod niet geaccepteerd. In een e-mailbericht van 18 april 2016 heeft hij onder meer geschreven: 'Ik heb u vandaag gezegd dat u bij gelegenheid van onze eerste bespreking hebt verklaard dat er geen onderhanden werk was en dat in elk geval bij gelegenheid van de bijeenkomst met UWV aan de orde is geweest dat er niet kon worden doorgewerkt. U ziet dat anders en verklaarde dat ook de Holding onderhoudswerkzaamheden verrichtte en verricht. ’

i. Bij e-mailbericht van 11 mei 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerde sub 1] aan de curator de door

BDO bijgewerkte administratie toegestuurd, te weten de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 31 december 2015, de voorlopige saldilijst grootboekrekeningen per 1 april 2016, de debiteurenlijst per 1 april 2016 en de crediteurenlijst per 1 april 2016.

3.3.

De curator legt, volgens de weergave van de rechtbank, aan zijn vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde sub 1] en de Holding als (middellijk) bestuurder van [Bouw] de vennootschap onbehoorlijk hebben bestuurd. Hij baseert zijn vorderingen op artikel 2:248 BW, waarbij de curator een beroep doet op schending van de boekhoudplicht, artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW. Hij voert daartoe aan dat [Bouw] na haar oprichting alle activa en activiteiten van N.R. Bouw heeft overgenomen. N.R. Bouw bleef achter met een belastingschuld en mogelijk nog andere schulden. De onderneming is geruisloos overgegaan zonder dat de meeste relaties dat merkten. Het nieuwe [Bouw] kon de schuldeisers niet op tijd betalen. Een belangrijke oorzaak daarvan is dat de betalingen werden omgeleid naar de bankrekeningen van [geïntimeerde sub 1] , de Holding en N.R. Bouw . In januari 2016 was er reeds een tekort ontstaan van € 250.000,00. Op 10 februari 2016 heeft een van de schuldeisers aan [Bouw] meegedeeld dat een faillissementsrekest was ingediend. Daarop zijn voorbereidingen getroffen om de onderneming over te hevelen naar de Holding . De Holding heeft de activiteit van [Bouw] voortgezet met gebruikmaking van de materiële en immateriële activa, zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Op datum faillissement was er geen onderhanden werk meer en bestonden de activa alleen nog maar uit debiteuren en een kleine hoeveelheid bouwmaterialen, en de immateriële activa uit onder andere de handelsnaam, telefoonnummers en commerciële gegevens.

3.4.

In hoger beroep heeft de curator tegen rov. 3.8 van het eindvonnis gegriefd. In de memorie van grieven is uitvoerig en aan de hand van concrete stellingen en cijfers betoogd dat aan de curator geen behoorlijke administratie is verschaft waaruit de rechten en verplichtingen van de boedel kunnen worden afgeleid. Samenvattend is dus op een groot aantal punten niet aan de administratieplicht voldaan. Kernpunten zijn volgens de curator (memorie van grieven nummer 84):

a. a) Er is geen staat van baten en lasten aangetroffen. Dit terwijl deze ex art. 2:10 lid 4

BW te allen tijde op papier beschikbaar dient te zijn.

b) De gevraagde (veelal in papieren vorm aan de failliet verschafte) bronstukken (in- en

verkoop facturen, overeenkomsten, bankafschriften etc.) zijn niet aangereikt;

c) De individuele mutaties geven reden tot tal van vragen.

d) Er is geen project administratie van de verscheidende aangenomen projecten van

de failliet beschikbaar.

e) Er zijn geen administratieve bescheiden beschikbaar ter zake de overdracht van

f) Er zijn geen stukken beschikbaar ter zake de overdracht van activiteiten en projecten van de failliet aan Holding . Ook hier hadden overzichten moeten zijn van de stand van zaken op het moment van feitelijke overdracht. Het gaat hierbij om in- en verkoopfacturen op datum overdracht, daarnaast om overzichten van wat door de opdrachtgevers op dat moment betaald was en wat nog aan de toeleveranciers ter zake moest worden betaald en overzichten wat [Bouw] en Holding in dat kader onderling af te rekenen hadden. Dit klemt te meer nu veel van deze stukken na faillissement van [Bouw] BV aan de Rabobank zijn aangereikt. Zie de mail van de curator van 13 juli 2020 (productie 31) geciteerd in par 47 hiervoor.

g) De administratie was op datum faillissement niet bijgewerkt. Eerst op 11 mei 2016

h) Er is niet tijdig een actuele debiteuren- en crediteurenadministratie aangereikt.

i. i) De wel aangereikte voorlopige saldilijsten geeft aanleiding tot tal van vragen

j) De fiscale administratie was aantoonbaar niet bij.

3.5.

[geïntimeerde c.s.] hebben de stellingen van de curator gemotiveerd betwist en naar het oordeel van het hof hebben zij aan de hand van bescheiden aannemelijk gemaakt dat de curator kan beschikken over de volledige administratie van de failliete vennootschap. Uit de stelling van de curator die is vermeld in rov. 3.4 onder g) volgt dat de curator over een volledige administratie kan beschikken. De advocaat van [geïntimeerde c.s.] heeft de curator daarop gewezen bij e-mail van 30 mei 2016. Daarop heeft de curator niet gereageerd. Het hof neemt daarom aan dat de curator over een volledige administratie kon beschikken. Het feit dat de curator vragen over deze administratie heeft, maakt dit niet anders. Het hof gaat daarom aan alle desbetreffende stellingen van de curator voorbij.

3.6.

Tussen partijen staat vast dat het bedrijf van de failliete vennootschap in feite is voortgezet door [Bouw] , een vennootschap die al voor het faillissement was opgericht met de kennelijke bedoeling dat de werkzaamheden van de failliete B.V. daarin zouden kunnen worden voortgezet. [geïntimeerde c.s.] hebben gesteld en aannemelijk gemaakt dat zij aan de curator een voorstel hebben gedaan tot betaling van de overgenomen werkzaamheden. De curator heeft dit voorstel afgewezen en de curator, zo is onbetwist gebleven, heeft geen tegenvoorstel aan [geïntimeerde c.s.] gedaan hoewel dit op zijn weg had gelegen en [geïntimeerde sub 1] daarom had gevraagd bij e-mail van 26 mei 2016. Daarom kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerde c.s.] onrechtmatig jegens de boedel hebben gehandeld. [geïntimeerde c.s.] hebben gesteld dat in het bijzijn van een medewerker van het UWV op 5 april 2016 een bespreking heeft plaatsgevonden waarbij aan de orde is geweest dat [Bouw] Holding B.V. een werknemer wilde overnemen om lopende projecten af te maken. [geïntimeerde c.s.] hebben ook een e-mail overgelegd van 15 april 2016 met een aanbod van [geïntimeerde sub 1] en met als bijlage een lijst van lopende werkzaamheden. Uit de door [geïntimeerde c.s.] verschafte informatie blijkt voorts dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld in de administratie die toen kennelijk beschikbaar was. In het licht van het vorenstaande zijn de stellingen van de curator over een onrechtmatige overname ontoereikend.

3.7.

Op grond van de verwerping van de stellingen van de curator in rov. 3.5 en in 3.6 acht het hof geen grond aanwezig om aan te nemen dat [geïntimeerde sub 1] zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur.

3.8.

Het voorgaande leidt tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis. De curator heeft geen bewijsaanbod gedaan van feiten die tot een ander oordeel kunnen leiden. De grieven kunnen niet slagen. Grief I heeft geen zelfstandige betekenis. Grief II faalt omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat onvoldoende gebleken is dat [geïntimeerde c.s.] geen deugdelijke administratie hebben overgelegd, hetgeen overigens gestaafd wordt door het feit dat de curator in de memorie van grieven een groot aantal vragen heeft gesteld over de financiële gegevens waarover hij dus kennelijk wel beschikt. Grief III faalt omdat de curator tegenover het verweer van [geïntimeerde c.s.] niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat de geldstromen verwijtbaar handelen van [geïntimeerde sub 1] opleveren. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg is reeds een rekeningoverzicht in het geding gebracht. Grief IV stuit af op het feit dat [geïntimeerde sub 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de gelden wel aan [Bouw] ten goede zijn gekomen. Grief V faalt omdat [geïntimeerde c.s.] aan de curator voldoende kenbaar hebben gemaakt dat de bouwwerkzaamheden werden afgemaakt en betaling hebben aangeboden. Van goodwill was geen sprake reeds omdat dit bedrijf al voor het faillissement was gestaakt. Grief VI kan geen doel treffen omdat het bestreden oordeel van de rechtbank juist is. Grief VII faalt omdat van paulianeus handelen geen sprake is geweest.

3.9.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van dit hoger beroep die worden vastgesteld als volgt:

- griffierecht: € 5.517,--

- salaris 1 pt t VII € 4.851,--