Uitspraken

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

1. [geïntimeerde] exploiteert een uitgaansgelegenheid (danscafé) in het centrum van [plaats].

2. [appellante] is van 3 november 2014 tot en met 2 mei 2015 en vanaf 3 mei 2015 tot en met 2 november 2016 op basis van twee tijdelijke arbeidsovereenkomsten in dienst geweest van [geïntimeerde], laatstelijk volgens de omschrijving in de arbeidsovereenkomst als assistent-bedrijfsleider. Artikel 5 van de laatste arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“ Artikel 5: ARBEIDSTIJDEN

1. De arbeidsduur bedraagt bij indiensttreding 38 uren per week (voltijds).

2. Overuren zullen niet worden uitbetaald en kunnen niet in tijden worden gecompenseerd. Het salaris van werknemer wordt geacht alle werkzaamheden te omvatten die voor een goede taakuitoefening nodig zijn.

3. Indien de werkgever het noodzakelijk oordeelt kan de werknemer worden verzocht ook buiten de normaal voor hem geldende werktijden werkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden zullen een incidenteel karakter dragen. Uiteraard zal bij het verzoek tot het verrichten van de werkzaamheden buiten de normale werktijden rekening gehouden worden met de persoonlijke omstandigheden van werknemer, alsmede de desbetreffende wettelijke voorschriften en de bepalingen van deze arbeidsovereenkomst.

1. Op deze arbeidsovereenkomst zijn tevens van toepassing de volgende bepalingen, voor zover daarvan hiervoor niet uitdrukkelijk is afgeweken:

In de appeldagvaarding voert [appellante] aan dat zij in beroep komt tegen het in conventie en in reconventie gewezen vonnis en vordert zij toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie. Vervolgens heeft [appellante] in hoger beroep 17 grieven aangevoerd, alle gericht tegen de beslissing in conventie en de onderbouwing daarvan. Blijkens het petitum onder de appeldagvaarding beoogt [appellante] in het hoger beroep in reconventie ook geen andere beslissing te verkrijgen dan in eerste aanleg in reconventie al is gegeven. Het hof begrijpt de appeldagvaarding dan ook aldus, dat [appellante] daarmee enkel beoogt op te komen tegen de beslissing in conventie en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat met het beding van artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst is afgeweken van de cao. [appellante] betwist dat dat de bedoeling van partijen, althans van haar, is geweest en heeft meer specifiek met de grieven VI en VII dit oordeel aangevochten. Zij stelt dat de tekst van de arbeidsovereenkomst niet vermeldt dat met artikel 5, lid 2 wordt afgeweken van de cao en dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst ook niet heeft gewaarschuwd dat zij met dit artikel wilde afwijken van de cao. In reactie daarop voert [geïntimeerde] bij memorie van antwoord aan dat de uitdrukkelijke afwijking volgt uit het opnemen van het beding in de arbeidsovereenkomst en dat het – om van de cao af te wijken – niet nodig is om daarbij expliciet te vermelden dat met dat beding wordt afgeweken van de cao.

Het hof stelt vast dat de kantonrechter alle vorderingen van [appellante] heeft afgewezen, na slechts te hebben geoordeeld over de onderdelen 2 en 3 van die vorderingen: de vergoeding voor overuren. Voor zover de kantonrechter ook de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente over de te laat uitbetaalde vakantie uren en het door loonbeslag te laat betaalde loon heeft afgewezen, heeft [appellante] over die beslissing geklaagd in de toelichting op grief XII. Grief II is gericht tegen de feitenvaststelling en bevat geen inhoudelijke klacht over het afwijzen van deze onderdelen van het gevorderde, noch enig argument waarom die afwijzing ten onrechte zou hebben plaatsgevonden. Grief XVII mist zelfstandige betekenis, nu deze in het algemeen is gericht tegen de beslissing om de vorderingen af te wijzen.

Het hoger beroep betreft dus in de eerste plaats de vraag of [geïntimeerde] nog een vergoeding voor overwerk verschuldigd is of niet. [geïntimeerde] bepleit dat laatste, waarbij zij betwist dat overuren zijn gemaakt of nodig waren en aanvoert dat in elk geval het bepaalde in artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst aan toewijzing van de gevorderde betaling in de weg staat. [appellante] heeft tegen dat laatste verweer aangevoerd dat een beroep op die bepaling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Voor de omvang van het overwerk verwijst [appellante] naar de urenregistratie die zij zelf heeft bijgehouden. Het hof overweegt daartoe als volgt.

[geïntimeerde] heeft, onder verwijzing naar een eigen urenoverzicht, betwist dat [appellante] überhaupt overuren heeft gemaakt. Blijkens de toelichting op dat urenoverzicht in de conclusie van antwoord/eis in reconventie berust dit rooster niet op een feitelijk door [geïntimeerde] geregistreerde arbeidstijd, maar op een berekening die is gebaseerd op het daarvoor in deze conclusie gegeven overzicht van werkzaamheden en WhatsApp-berichten. Het aldus samengestelde urenrooster berust dan volgens het hof op een (puur theoretische) berekening van de verrichte arbeid. Daarmee wordt de juistheid van de ter onderbouwing van haar vordering door [appellante] overgelegde registratie van de feitelijk gewerkte uren niet, althans niet in voldoende mate weersproken.

Op [geïntimeerde] als werkgever rust ingevolge art. 4:3 Arbeidstijdenwet de plicht een deugdelijke registratie van arbeids- en rusttijden te voeren. Dat [appellante] driemaal het wettelijke minimumloon of meer verdiende, zodat de in artikel 2.1:1 van het Arbeidstijdenbesluit bedoelde uitzondering gold, is niet gesteld. Het tegendeel volgt uit de door [appellante] overgelegde loonspecificaties en artikel 4 van de eveneens door [appellante] overgelegde arbeidsovereenkomsten. Van [geïntimeerde] als werkgever mag derhalve verlangd worden dat zij een standpunt ten aanzien van de omvang van door haar werknemers verrichte arbeid onderbouwt met een overzicht uit haar urenregistratiesysteem. Het voorgaande wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat [appellante] als (assistent)bedrijfsleider behoorde tot het management van de onderneming en zelf feitelijk verantwoordelijk was voor de indeling van haar werk en de registratie van haar werktijden. Ook wanneer dat zo is, had [geïntimeerde] ervoor moeten zorgen dat er een deugdelijke urenadministratie was. [geïntimeerde] heeft dienaangaande aangevoerd dat zij ook een deugdelijk centraal urenregistratiesysteem heeft, waardoor voor haar inzichtelijk wordt wanneer een personeelslid structureel te veel overuren maakt. [geïntimeerde] merkt op dat [appellante] haar uren niet in dat systeem heeft geregistreerd. Het hof laat die laatste omstandigheid voor rekening en risico van [geïntimeerde]. Als zij inderdaad - zoals zij stelt – via het urenregistratiesysteem monitort of haar personeel niet teveel uren werkt, had het [geïntimeerde] moeten opvallen dat voor [appellante] in het geheel geen uren in het systeem werden opgenomen en had zij [appellante] daar op moeten aanspreken. Dat zij dat heeft gedaan is niet gesteld of gebleken.

[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat [appellante] de haar opgedragen werkzaamheden in de bedongen arbeidstijd had kunnen verrichten en, zo niet, dan in elk geval had kunnen delegeren aan andere personeelsleden. Deze stellingname is verder niet, althans niet voldoende, feitelijk onderbouwd. Bovendien volgt uit het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de arbeidsovereenkomsten dat [appellante] de bedongen arbeid zelf diende uit te voeren, zodat het maar de vraag is of het haar vrij stond taken aan anderen te delegeren. En voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat [appellante] haar werkzaamheden niet efficiënt genoeg heeft uitgevoerd en meer tijd nam voor haar werkzaamheden dan nodig, doet dat niets af aan de omvang van de overuren.

Het voorgaande betekent dat het hof het verweer van [geïntimeerde] dat [appellante] in het geheel geen overuren heeft gemaakt, welk verweer berust op het door [geïntimeerde] overgelegde rooster, verwerpt, omdat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van dat rooster, terwijl een onderbouwing van dit standpunt met een overzicht uit het centraal urenregistratiesysteem ontbreekt. Dat [appellante] meer uren heeft moeten werken dan contractueel vastgelegd, leidt het hof niet alleen af uit de door [appellante] bij inleidende dagvaarding overgelegde producties 4 en 5, maar ook uit de omstandigheid dat [appellante], naar [geïntimeerde] niet weerspreekt, herhaaldelijk over de werkdruk heeft geklaagd en heeft verzocht om naast haar een assistent-bedrijfsleider aan te stellen. [geïntimeerde] voert bij memorie van antwoord (nr. 61) weliswaar aan dat hiervan geen bewijs is overgelegd, maar daarmee is het gestelde niet weersproken. Het hof leidt hieruit af dat [geïntimeerde] weet moet hebben gehad van het feit dat [appellante] structureel moest overwerken en dat zij er – bij gebrek aan ingrijpen door [geïntimeerde] – van uit mocht gaan dat dit de instemming genoot van [geïntimeerde]. Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op de omstandigheid dat zij geen weet had van het aantal overuren dat [appellante] maakte doet dat aan het voorgaande niet af, omdat zij die wetenschap had kunnen hebben wanneer zij van [appellante] verlangd zou hebben gebruik te maken van het centraal urenregistratiesysteem.

[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord/eis op een aantal concrete punten de juistheid van de door [appellante] aan haar vordering ten grondslag gelegde registratie betwist. De daadwerkelijke omvang van het door [appellante] verrichte overwerk staat daarom (nog) niet vast. Daarbij merkt het hof op dat [appellante] zelf ook van verschillende aantallen uren uitgaat, want in de sommatiebrief die aan de onderhavige procedure vooraf is gegaan stelt zij in 2015 877 overuren te hebben gemaakt en in 2016 370.

Het hof is van oordeel dat de onderhavige zaak zich leent voor het treffen van een regeling. Enerzijds komt het het hof voorshands niet onaannemelijk voor dat enkele grieven zullen slagen en dat een aanspraak op nabetaling van overuren zal blijken te bestaan, anderzijds stelt het hof vast dat een deel van de afgewezen vorderingen in hoger beroep niet aan de orde is, dat [appellante] heeft moeten begrijpen (en door instemming met artikel 5, lid 2 van de arbeidsovereenkomst ook heeft aanvaard) dat enige mate van overwerk in het bedongen loon was inbegrepen en dat de exacte omvang van de voor rekening van [geïntimeerde] te brengen overuren mogelijk niet of nauwelijks zal zijn aan te tonen. Het hof zal daarom een comparitie van partijen gelasten om een dergelijke regeling te beproeven, waarbij dan tevens acht kan worden geslagen op de gevorderde vergoedingen van rente, wettelijke verhoging over het wegens loonbeslag ingehouden loon en de buitengerechtelijke incassokosten (grief XII). Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.