Uitspraken

Voor de onderbouwing van deze vordering verwijst het hof naar de dagvaarding in eerste aanleg, de conclusie van antwoord in reconventie, tevens conclusie vermeerdering van eis in conventie zijdens Keytech van 3 september 2019 en de antwoordakte, tevens houdende vermeerdering van eis in conventie van 2 oktober 2019. Het hof komt, waar en voor zover nodig, bij de beoordeling nader op de onderbouwing terug. Zeer kort en zakelijk samengevat komt deze erop neer dat [geïntimeerde] volgens Keytech wegens overtreding van bedingen uit de arbeidsovereenkomst of tekortschieten in de nakoming daarvan boetes en schadevergoedingen verschuldigd is geworden en aangesproken kan worden op nakoming van een aantal bedingen.

[geïntimeerde] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. [geïntimeerde] vordert in reconventie de vernietiging van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding, verwijdering van een foto van [geïntimeerde] uit de profielfoto van WhatsApp voor [telefoonnummer] op verbeurte van een dwangsom en veroordeling van Keytech tot betaling van in totaal € 13.477,36, vermeerderd met een vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen, met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW (50%) en met rente en kosten als vermeld in het petitum onder de conclusie van eis in reconventie. Ook op de onderbouwing van de reconventionele vordering komt het hof zo nodig bij de beoordeling nader terug.

In reconventie heeft de kantonrechter het concurrentiebeding vernietigd en Keytech veroordeeld om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis aan [geïntimeerde] te voldoen:

• -

  salaris februari 2019 van € 4.233,34 bruto,

• -

  salaris maart 2019 van € 4.233,34 bruto,

• -

  onkostenvergoeding december 2018 van (€ 1.248,62 minus € 1.000,00 =) € 248,62,

• -

  onkostenvergoeding januari 2019 van € 1.189,03.

• -

  onkostenvergoeding februari 2019 van € 186,33,

• -

  het nog niet betaalde vakantiegeld van € 3.386,70 bruto,

• -

  het equivalent in geld van de nog niet door [geïntimeerde] opgenomen vakantiedagen,

• -

  de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over de nog te betalen salarissen en het vakantiegeld,

• -

  de wettelijke rente over alle bedragen per datum opeisbaarheid van alle bovengenoemde bedragen (salarisbetaling en onkostenvergoeding per eerste datum van de daaropvolgende maand, vakantiegeld per 1 april 2019).

Keytech heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij concludeert tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in conventie en het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie, alsmede tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan haar, Keytech, terug te betalen hetgeen zij ter voldoening aan het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald (€ 9.402,14), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.

[geïntimeerde] heeft (ook) in hoger beroep verweer gevoerd. [geïntimeerde] heeft in het algemeen primair tot verweer aangevoerd dat Keytech misbruik maakt van recht, doordat zij enkel en alleen procedeert om [geïntimeerde] te benadelen. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat Keytech onder de gegeven (en door hem in de memorie van antwoord toegelichte) omstandigheden geen beroep kan doen op de bedingen waar zij haar vordering op baseert. Voorts stelt [geïntimeerde] dat deze bedingen niet rechtsgeldig zijn, althans dat Keytech ingevolge het bepaalde in artikel 7:653, lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding en dat het bepaalde in artikel 6:92, lid 3 BW in de weg staat aan een beroep op de boetebedingen. Geheel subsidiair doet [geïntimeerde] nog een beroep op matiging van de verbeurde boetes. Waar nodig komt het hof daar bij de beoordeling op terug.

Het hof verwerpt het primair gevoerde algemeen verweer van [geïntimeerde] . Keytech vordert de nakoming van bedingen die waren opgenomen in een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Dat zij dit op evident onjuiste gronden doet, is het hof niet gebleken. Of de verwijten die Keytech [geïntimeerde] maakt stand kunnen houden, is verder onderwerp van deze procedure. Maar dat zij volledig uit de lucht gegrepen zijn, volgt niet uit de processtukken, waaronder het door [geïntimeerde] gevoerde verweer. Daaruit blijkt dat hij in elk geval contacten heeft gehad met door Keytech genoemde personen en bedrijven. Dat Keytech het standpunt inneemt dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met bedingen in de arbeidsovereenkomst berust op die contacten en is niet volstrekt kansloos. Dat Keytech [geïntimeerde] daar in rechte op aanspreekt, betekent niet dat zij enkel en alleen uit rancune procedeert om [geïntimeerde] te benadelen in een verder volstrekt kansloze zaak. De mogelijke onbewijsbaarheid van aangevoerde feiten of ingenomen stellingen is niet voldoende om misbruik van procesrecht aan te nemen (zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516).

Het beroep op het bepaalde in artikel 6:92, lid 3 BW onderbouwt [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof, met aan Keytech toe te rekenen feiten en omstandigheden die hem in gewetensnood hebben gebracht. Het hof gaat hier verder aan voorbij, omdat – ook indien de door [geïntimeerde] aangevoerde verwijten juist zouden zijn – zij wellicht kunnen verklaren waarom [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, maar niet rechtvaardigen dat hij bedingen uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst schendt.

Dat [geïntimeerde] op 1 januari 2019 wellicht nog niet officieel in dienst was getreden van Synotrix doet niet af aan het feit dat hij de facto werkzaamheden heeft verricht voor dat bedrijf. Door zijn bemiddeling zijn vier medewerkers van Keytech werkzaamheden gaan verrichten voor Synotrix, [persoon B] , [persoon C] , [persoon D] en [persoon E] . Ter onderbouwing hiervan verwijst Keytech naar de transcriptie van audio opnamen van gesprekken met [persoon B] op 4 maart 2019 en een namens Synotrix op 28 september 2018 ondertekende arbeidsovereenkomst, waaruit blijkt dat [persoon B] met ingang van 1 oktober 2018 in dienst is getreden van Synotrix. Ook met [persoon E] heeft Synotrix op die dag een arbeidsovereenkomst gesloten.

Schending van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst heeft aldus plaatsgevonden in de periode van 28 september 2018 tot aan het einde van het dienstverband, op 31 maart 2019. In die periode heeft [geïntimeerde] volgens Keytech vier maal het nevenwerkzaamhedenbeding geschonden. Hij heeft volgens Keytech tussen september 2018 en eind februari 2019 42 keer contact opgenomen met het bedrijf MW Solutions en ten minste 713 keer met Synotrix. Dit blijkt uit beloverzichten. Door de vier schendingen heeft [geïntimeerde] een boete verbeurd van € 20.000,=. De periode waarin de schendingen hebben plaatsgevonden beslaat (tot en met maart 2019) 184 dagen, zodat Keytech ook aanspraak maakt op een bedrag van € 18.400,= berekend vanaf 28 september 2018.

Partijen verschillen met elkaar van mening ten aanzien van de vraag of sprake is geweest van werkzaamheden en, zo ja, wat de aard daarvan is geweest. Het hof zal te zijner tijd hebben te oordelen of [geïntimeerde] in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst werkzaamheden heeft verricht. Dat vraagt een nadere uitleg van het begrip “werkzaamheden” in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, waarbij het zal aankomen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Dat artikel 8 bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst in 2009 onderwerp is geweest van discussie, is niet gesteld of gebleken, zodat verder ook geen conclusies vallen te trekken uit hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst over en weer ten aanzien van dit beding tegenover elkaar hebben verklaard. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het beding, wanneer dit letterlijk wordt genomen, dermate ruim is geformuleerd dat het óf onwerkbaar is (omdat [geïntimeerde] voor elk karweitje schriftelijke toestemming zou moeten vragen aan Keytech), óf zo vaag dat het voor [geïntimeerde] in geval van twijfel niet, althans onvoldoende duidelijk is wat hem wel is toegestaan en wat niet. Het beding is in de arbeidsovereenkomst opgenomen onder het hoofd “werkzaamheden voor derden” en stelt het verrichten van andere werkzaamheden dan voor Keytech afhankelijk van door Keytech te verlenen toestemming. Bij een ruime, vage omschrijving als hier is gehanteerd brengt een redelijke uitleg van dit beding met zich dat slechts van een overtreding sprake zal zijn in het geval waarin sprake is geweest van handelingen door [geïntimeerde] voor derden, al dan niet in dienstverband of als zelfstandige, waarvan [geïntimeerde] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat hij daarvoor toestemming diende te vragen en had moeten begrijpen dat Keytech daar in redelijkheid haar toestemming voor had mogen weigeren.

Om vast te kunnen stellen of [geïntimeerde] artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor uitgelegd, heeft overtreden, dient duidelijkheid te komen ten aanzien van de aard en omvang van de door Keytech verweten handelingen en de context waarin deze hebben plaatsgevonden. Meer in het bijzonder gaat het dan volgens stellingname van Keytech over het feit dat door bemiddeling van [geïntimeerde] op 28 september 2018 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [persoon B] en het payrollbedrijf van Synotrix, dat [geïntimeerde] zou hebben bemiddeld bij de indiensttreding van de heren [persoon E] , [persoon C] en [persoon D] , oud-medewerkers van Keytech, bij Synotrix, dat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2019 in dienst zou zijn getreden bij Synotrix, dat [geïntimeerde] in de periode van september 2018 tot en met februari 2019 46 keer contact heeft opgenomen met de firma MW Solutions en dat hij 713 keer contact heeft gehad met Synotrix. [geïntimeerde] heeft de gestelde feiten betwist, dan wel betoogd dat contacten die hij heeft gehad geen werkzaamheden betroffen in de zin van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst.

Nu Keytech aan haar vordering ten grondslag legt dat [geïntimeerde] met de door haar gewraakte handelingen en contacten werkzaamheden heeft verricht in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, hetgeen [geïntimeerde] heeft betwist, is het aan Keytech om op dit punt bewijs bij te brengen, wat zij ook expliciet heeft aangeboden. Het hof zal haar daartoe toelaten als hierna vermeld, omdat in het kader van het hieronder te formuleren probandum die feiten en omstandigheden aan de orde kunnen komen die mogelijk tot de slotsom kunnen leiden dat sprake is geweest van werkzaamheden in de zin van artikel 8 van de arbeidsovereenkomst, zoals hiervoor door het hof begrepen. Een verdere beoordeling en beslissing op dit punt wordt aangehouden.

Tot slot nog dit. Het hof wijst partijen erop dat met ingang van 1 augustus 2022 boek 7 BW is aangepast in verband met de implementatie van de Richtlijn (EU) 2019/1152 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de Europese Unie. Meer in het bijzonder is in artikel 7:653a BW nu een bepaling opgenomen die ziet op een beding waarbij nevenwerkzaamheden worden verboden. Het hof nodigt partijen uitdrukkelijk uit om bij memorie na enquête nader in te gaan op de gevolgen van deze wetswijziging en het daarop toepasselijke overgangsrecht voor de onderhavige zaak en, zo nodig, hun standpunten en onderbouwing daarvan naar aanleiding van deze wetswijziging aan te passen.

Keytech voert in de toelichting op grief 2 aan dat [geïntimeerde] dit beding geschonden moet hebben doordat hij onder anderen [persoon B] heeft geworven ten bate van Synotrix. Ter onderbouwing van haar vordering wijst Keytech op de transscriptie van een gesprek met [persoon B] van 4 maart 2019 en op telefoonspecificaties waaruit zou blijken dat [geïntimeerde] contact heeft gehad met MW Solutions en Synotrix. Keytech stelt dat [geïntimeerde] (hierbij) gegevens van MW Solutions, een klant van Keytech, heeft gedeeld met Synotrix, terwijl hij redelijkerwijs kon begrijpen dat daarvan geheimhouding was vereist.

[geïntimeerde] heeft dit betwist door erop te wijzen dat MW Solutions ook zaken doet met Synotrix, dat Synotrix al over de gegevens van MS Solutions beschikte en dat zij die gegevens dus niet van [geïntimeerde] heeft gekregen. De telefoonspecificaties zeggen niets, omdat [geïntimeerde] uit hoofde van zijn functie de hele dag door belde.

Voorts heeft Keytech in hoger beroep het oordeel van de kantonrechter dat de statutaire vestigingsplaats gelet op de aard van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet relevant is, omdat de werkzaamheden op locatie in Nederland en het aangrenzend buitenland werden verricht, niet weersproken. Het hof begrijpt deze overweging aldus, dat de kantonrechter aanneemt dat de bepaling met betrekking tot de geografische werking van het beding niet uitsluit dat [geïntimeerde] voor een onderneming die buiten de straal van 150 kilometer rondom [plaats] is gevestigd werkzaamheden verricht binnen die straal van 150 kilometer. Het hof deelt dat oordeel van de kantonrechter. Gelet op de formulering van het beding heeft dit betrekking op deelneming aan of het verrichten van werkzaamheden voor een onderneming die binnen 150 kilometer van [plaats] is gevestigd. Dat sluit niet uit dat [geïntimeerde] actief is voor buiten die straal gevestigde ondernemingen, ook niet wanneer die klanten bedienen die binnen die straal gevestigd zijn. Omdat het beding dergelijke werkzaamheden niet uitsluit, biedt het in dat opzicht slechts beperkt bescherming aan Keytech.

Het hof merkt voorts terzijde nog op dat het beding algemeen omvattend is met betrekking tot de omschrijving van de verboden bedrijfsactiviteiten. De kernactiviteit van Keytech is bemiddeling bij de tewerkstelling van personeel. Het beding verbiedt [geïntimeerde] om bij een soortgelijk bedrijf in dienst te treden. Het beding is daarbij niet, althans niet expliciet, beperkt tot bedrijven die zich richten op de bemiddeling van personeel in de ICT-branche. Bij een meer extensieve interpretatie van het beding zou dit er dus ook aan in de weg staan dat [geïntimeerde] in een andere branche dan de ICT werkzaamheden mag verrichten als uitzendconsulent.

De slotsom met betrekking tot de belangen van [geïntimeerde] luidt dat in beginsel zijn recht op vrije arbeidskeuze in zeer ernstige mate belemmerd wordt door het beding, zoals dat in de arbeidsovereenkomst is geformuleerd. Feiten of omstandigheden die dit weerleggen zijn door Keytech niet aangevoerd. Ten aanzien van het door het beding te beschermen belang heeft Keytech niet gesteld dat, laat staan onderbouwd waarom, dit geen afdoende bescherming vindt in het relatie- en geheimhoudingsbeding. Evenmin is concreet onderbouwd waarom het beding territoriaal, in tijdsduur en in omschrijving van de verboden activiteit een zo ruime omvang moet hebben als hiervoor is vastgesteld. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op nietigheid van dit beding op grond van het bepaalde in artikel 7:653, lid 3, aanhef en onder b BW slaagt. Voor zover grief 3 is gericht tegen het oordeel dat dit beding nietig is, faalt de grief. Dat betekent dat de vraag of [geïntimeerde] dit beding heeft overtreden, anders dan door overtreding van het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, verder geen beoordeling meer behoeft.

Daarbij merkt het hof het navolgende op met betrekking tot hetgeen Keytech op dit punt in de toelichting op grief 5 subsidiair en meer subsidiair heeft aangevoerd. Hiervoor, in r.o. 6.20, heeft het hof al overwogen dat de tussen partijen spelende rechtsstrijd wordt afgeperkt door het petitum van Keytech als eisende partij. In het petitum in eerste aanleg, zoals geformuleerd onder de dagvaarding en vermeerderd bij conclusie van antwoord in reconventie en bij akte van 2 oktober 2019, vordert Keytech de afgifte van bedrijfseigendommen als gespecificeerd achter randnummer 51 van de dagvaarding. Daarin wordt slechts verwezen naar de inlogcodes van het e-mailadres. Afgifte van (concrete) via dat adres verzonden e-mails of opheffing van de e-mailaccount wordt in het petitum niet gevorderd. In hoger beroep heeft Keytech haar petitum op dit punt niet via een wijziging/vermeerdering van eis aangepast. Nu de vordering op dit punt niet is aangepast, behoeft de vraag of [geïntimeerde] zakelijke e-mails moet afgeven en/of het e-mailaccount moet opheffen verder geen beoordeling. Op dit onderdeel faalt grief 5.