3.1.
In overwegingen 3.1. tot en met 3.9. van het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds voldoende gemotiveerd gesteld en anderzijds niet (voldoende gemotiveerd) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten voor zover relevant in hoger beroep:
a. [appellante] is een transportbedrijf. [appellante] verzorgt onder andere voor diverse overheden in Nederland het transport van slib dat vrijkomt in rioolwaterzuiveringsinstallaties.
b. Op 17 september 2023 heeft WSS de aankondiging voor de Europese aanbesteding voor het vervoeren van nat zuiveringsslib van en naar rioolwaterzuiveringsinstallaties (en het vervoeren van rioolwater, etc.) en overige werkzaamheden (o.a. leegzuigen zandvangers, vetputten etc.) en calamiteiten op TenderNed gepubliceerd. Inschrijven was mogelijk tot en met 31 oktober 2023.
WSS heeft drie inschrijvingen ontvangen, waaronder een inschrijving van [appellante] .
De aanbestedingsdocumentatie bestaat onder andere uit de aanbestedingsleidraad. Op grond van deze leidraad wordt van inschrijvers verlangd het bij de aanbestedingsdocumenten gevoegde uniform Europees aanbestedingsdocument (hierna: “UEA”) in te vullen. WSS heeft in onderdeel III onder C van het UEA de uitsluitingsgrond ‘niet nakoming van verplichtingen op het gebied van milieurecht’ en ‘ernstige beroepsfout’ van toepassing verklaard.
c. [appellante] heeft in haar ingediende en ondertekende UEA verklaard dat er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Ten aanzien van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ is door [appellante] met pen de opmerking “zie ook bijlage” bijgeschreven. [appellante] heeft bij haar inschrijving een “bijlage bij UEA [appellante]” gevoegd. Daarin is melding gemaakt van zes overtredingen van de Wet wegvervoer goederen die binnen de terugkijkperiode van drie jaar voorafgaand aan de aanbesteding tot een boete/transactie hebben geleid. In de bijlage is verder vermeld dat er binnen de terugkijkperiode geen strafrechtelijke veroordeling voor strafbare feiten is geweest. Wel zijn er diverse (bestuursrechtelijke) boetes opgelegd voor feiten binnen de terugkijktermijn van drie jaar. Tegen sommige hiervan loopt bezwaar, tegen andere boetes heeft [appellante] geen bezwaar ingediend, aldus de bijlage.
d. WSS heeft naar aanleiding van de inschrijving van [appellante] verschillende (nadere) vragen aan [appellante] gesteld waarop de volgende reactie van [appellante] is gevolgd:
- bericht d.d. 3 november 2023 van WSS: “In het door u ingevulde Uniform Europees aanbestedingsdocument (UEA) heeft u onder deel III uitsluitingsgronden (hoofdstuk corruptie en fraude): neen geantwoord.
Uit persberichten hebben we op kunnen maken dat [appellante] en [persoon A] veroordeeld zijn voor mestfraude.
Deze informatie beeft u in uw UEA formulier niet kenbaar gemaakt. Wij zouden graag hierover een nadere toelichting van u willen ontvangen waarom u deze informatie achterwege heeft gelaten?
Door het niet naar waarheid invullen van het UEA formulier kunt u uitgestoten worden voor verdere deelname aan deze Europese openbare aanbesteding voor het vervoer van nat zuiveringsslib en aanverwante werkzaamheden.”
- reactie d.d. 6 november 2023 van [appellante] : “Hierbij reageren wij op uw bericht. Voor zover wij kunnen nagaan hebben wij bij alle vragen een antwoord gegeven. Wij vermoeden dan ook dat u doelt op het antwoord 'nee' bij de ernstige beroepsfout en de
door ons verstrekte bijlage. Het vonnis van de Rechtbank Overijssel van 10 januari 2022 hebben wij niet op deze bijlage vermeld. De reden is dat de feiten waarop dit vonnis ziet dateren van ruim voor de terugkijktermijn van drie jaar. Het vonnis zoals op 10 januari 2022 gewezen ten aanzien van [appellante] treft u bijgaand aan. Tegen dit vonnis is overigens hoger beroep ingesteld, zodat het vonnis nog niet onherroepelijk is. Er is ook sprake van een vonnis gewezen tegen [persoon A] in persoon, maar daarbij geldt dat de UEA niet op [persoon A] in persoon ziet. Los daarvan dateren de feiten ook hier van ruim voor de terugkijkperiode. Mocht u verder nog vragen hebben, dan zijn wij uiteraard graag bereid die te beantwoorden.”
- nadere vragen d.d. 6 november 2023 van WSS: “Naar aanleiding van uw bericht (…) van maandag 06-11-2023 (12:59 uur), het volgende: De door u genoemde terugkijkpenode van drie jaar geldt niet voor dwingende uitsluitingsgronden, zoals bedoeld in artikel 2.86 van de Aanbestedingswet 2012.
Bedoelde terugkijkperiode is van toepassing ingeval er sprake is van een facultatieve uitsluitingsgrond, zoals bedoeld in artikel 2.87 van de Aanbestedingswet 2012.
U hebt ons bericht dat [persoon A] (directeur) niet in hoger beroep is gegaan, zijn veroordeling is dus onherroepelijk.
Gelet op artikel 2.87a van de Aanbestedingswet 2012 stellen wij zowel [appellante] ( [KvK nummer appellante] ) en [bedrijf B] ( [KvK nummer bedrijf B] ) en [persoon A] in de gelegenheid te bewijzen dat zowel [appellante] de vennootschap [bedrijf B] als [persoon A] voldoende maatregelen hebben genomen om hun betrouwbaarheid aan te tonen.
Deze informatie willen we graag voor donderdag 9-11-2023 van u ontvangen.”
- reactie d.d. 8 november 2023 van [appellante] : “Ook het vonnis tegen [persoon A] in privé is niet onherroepelijk. Hoger beroep is ingesteld. Los van de vraag of het vonnis kwalificeert als een vonnis dat valt onder de reikwijdte van artikel 2.86 Aanbestedingswet is sprake van de situatie van artikel 2.86 lid 4 aanbestedingswet. Het vonnis is niet onherroepelijk. In het kader van transparantie in pdf het vonnis (…)
Ook bewijs van het feit dat tegen beide vonnissen hoger beroep is ingesteld (
bijlage 2 en bijlage 3
).
Hoewel de vonnissen niet onherroepelijk zijn en we formeel dus niets hoeven aan te tonen, willen we u wel de hoogte stellen van de ontwikkelingen op het gebied van integriteit binnen onze bedrijfsvoering.
Verder zend ik u hierbij het een Integriteitsrisicoanalyse die is verricht in april 2022 (bijlage 4) en het Beleidsplan Integriteit [bedrijf C] (
bijlage 5
). Ook beschikken we over een eigen code, de [naam Code] (
bijlage 6
). Deze code is tijdens een bijeenkomst op 7 januari 2023 aan medewerkers overhandigd en mondeling toegelicht (
bijlage 7
). In nieuwsbrief voor medewerkers nummer 5 is wederom aandacht gevraagd voor deze code en het sanctiebeleid kenbaar gemaakt (
bijlage 8
). In nieuwsbrief voor de medewerkers nummer 9 komt de bedrijfscode weer voor (
bijlage 9
). Ook in ons MVO-jaarverslag voor
externe stakeholders verwijzen we naar deze code (
bijlage 10
). De integriteitscommissie vergadert op regelmatige basis. Als voorbeeld een verslag van de vergadering van 22 juni 2023 (
bijlage 11
). Tot slot kan ik melden dat [persoon B] fungeert als vertrouwenspersoon en over een LW certificaat beschikt (
bijlage 12
).
Het komt ons voor dat hiermee (los van het feit dat dit niet verplicht is) ruimschoots onze betrouwbaarheid wordt getoond, uiteraard zijn we altijd bereid een en ander nader toe te lichten.
- nadere vragen d.d. 21 november 2023 van WSS: “In navolging op onze eerdere berichten hebben wij nog een aantal vragen aan u.
Bij uw inschrijving heeft u een "bijlage bij UEA [appellante] ” gevoegd, op deze bijlage heeft u diverse overtredingen van de Wet wegverkeer goederen vermeld.
1. Kunt u toelichten waarom u deze overtredingen niet als ernstige beroepsfout op het UEA heeft vermeld (en dus kennelijk niet als ernstig beschouwt)?
2. Kunt u ons de betreffende transacties/bestuurlijke boetes en de daartegen ingediende
bezwaren doen toekomen?
U heeft ons in het kader van onze eerdere vragen reeds documenten toegezonden die zien op ontwikkelingen op het gebied van integriteit binnen uw bedrijfsvoering. Ook daarover hebben we nog enkele vragen:
1. In hoeverre is het Beleidsplan Integriteit [bedrijf C] geïmplementeerd in uw organisatie? En waaruit blijkt dit? Wat zijn de resultaten daarvan (met name in relatie tot het tegengaan van overtredingen van de Wet wegverkeer goederen)?
2. Zijn er specifieke maatregelen getroffen ten aanzien van (het tegengaan van) overtredingen van de Wet wegverkeer goederen? En zo ja waaruit hebben die maatregelen bestaan. Waaruit blijkt dit?
3. Zijn er de afgelopen jaren personele maatregelen getroffen om (nieuwe) strafbare feiten en overtredingen tegen te gaan? En zo ja waaruit hebben die maatregelen bestaan. Waaruit blijkt dat?
4. Kunt u toelichten waar de KAM meldingen "incident met mogelijke milieuschade" en "milieuincident" zoals vermeld in de nieuwsbrieven nummer 05 en 09 op zagen?
5. Kunt u tenslotte de gronden van de beroepen toelichten die zijn ingediend tegen de strafzaken van de rechtbank Overijssel?
Uw antwoorden op deze vragen zien vrij graag uiterlijk vrijdag 24 november a.s. om 12.00 uur tegemoet.”
- reactie d.d. 30 november 2023 van [appellante] : “Hierbij onze antwoorden. In zijn algemeenheid merken wij op dat er ons inziens meer van ons wordt gevraagd dan redelijk is. We ervaren de diepgang en uitgebreidheid van de vragen als disproportioneel. (…)
UEA(…)
1. (…) Bij een ernstige beroepsfout moet het gaan om fouten van een zekere ernst waardoor de integriteit van de onderneming in twijfel kan worden getrokken. Onzes inziens geldt dit niet voor deze overtredingen. Dit zijn overtredingen die hij elk bedrijf voorkomen. En die wij uiteraard willen voorkomen. Maar wil niets zeggen over onze integriteit.
2. (…) Wij hebben gemeend zo transparant en volledig mogelijk te zijn. Het is ons ook niet geheel duidelijk wat u bedoelt met 'betreffende sancties/bestuurlijke boetes'. Hierbij treft u aan diverse bezwaarschriften en beslissingen op bezwaar. Er kunnen bezwaarschriften en/of beslissingen missen. Dat is echter nier bewust gebeurd en heeft geen effect op het totaalbeeld.
(…) op het gebied van integriteit binnen (…) bedrijfsvoering (…)
1. (…) Dit is work in progress. We zijn hier begin 2022 mee begonnen en hebben met de toegezonden informatie laten zien dat we serieus bezig zijn. Een resultaatsmeting is nog niet gedaan. Daarbij vragen wij ons af hoe dit uberhaupt zou moeten.
2. (…) Eén keer per jaar worden de gedane meldingen geanalyseerd. Vervolgens worden waar nodig acties geformuleerd. Dit kan zijn in de vorm van Toolboxmeetings, nieuwsbrieven, verplichte scholing en/of workshops en aandacht in de jaarlijks POP-gesprekken. Bij urgente zaken treedt het sanctiebeleid in. Bijgaand treft u een viertal waarschuwingsbrieven die dit jaar zijn verstuurd. Hij gaat hierbij van verzuim administratieplicht tot de naleving van de arbowet.
3. (…) Wij hebben begin dit jaar een sanctiebeleid opgesteld en in het MT-goedgekeurd. (zie bijlage). Deze is in werking gesteld.
4. (…) We hebben de nieuwsbrieven meegestuurd om te laten zien dat we serieus bezig zijn met de uitvoering van het beleidsplan integriteit en dus ook eerlijk communiceren als er iets niet goed gaat of beter moet. Het voelt een beetje ongemakkelijk hier dan vervolgens vragen over te krijgen. In de bijlage de informatie over de twee incidenten. U kunt zien dat we nier serieus mee om zijn gegaan.
5. (…)We hebben hier overleg over gehad met onze advocaat. De gronden van het beroep zijn nog niet besproken ter zitting van het Gerechtshof. Het is ons hierom afgeraden deze gronden nu wel inhoudelijk met u te delen, mede op grond van het verschoningsrecht en beroepsgeheim. Wel kunnen we u melden dat dezerzijds diverse onderzoekswensen zijn gedaan en de mening is dat vrijspraak zou moeten volgen.
e. [appellante] heeft in de periode van 16 december 2021 tot 12 januari 2023 onder verscherpt administratief toezicht gestaan van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: “RvO”). De reden daarvoor was dat [appellante] meerdere malen de administratieve voorschriften die van toepassing zijn bij het vervoer van meststoffen had overtreden. Het verscherpt toezicht is opgeheven vanwege de invoering van het rVDM (het realtime en digitaal vervoersbewijs dierlijke mest) en het wijzigen van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet. [appellante] is over de opheffing geïnformeerd bij brief van 12 januari 2023.
f. Op 4 oktober 2023 heeft [appellante] een Gedragsverklaring Aanbesteden (hierna: “GVA”) ontvangen. In de GVA is onder andere opgenomen dat er geen bezwaren zijn tegen de betrokken rechtspersoon en tegen de bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen voor inschrijving op overheidsopdrachten.
g. Bij brief van 18 januari 2024 heeft WSS aan [appellante] laten weten dat haar inschrijving vanwege toepasselijkheid van uitsluitingsgronden van deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten en dat [appellante] niet voor gunning in aanmerking komt. Als onderbouwing is in de brief onder andere opgenomen:
“(…) Naar aanleiding van de door u opgestelde bijlagen en naar aanleiding van door ons aangetroffen persberichten over mestfraude waarmee u in verband wordt gebracht, hebben wij u o.a. op 8 november 2023 en 23 november 2023 nadere vragen gesteld.
Uit de door u aan ons toegezonden informatie blijkt dat u in de periode van 3 jaar voorafgaand aan inschrijving diverse overtredingen van meststoffenwetgeving hebt begaan. Deze hebben wij in onderstaande tabel weergegeven. (…)
Uit de door u aan ons toegezonden besluiten blijkt bovendien dat de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO) uw onderneming op 16 december 2021 heeft bericht dat uw onderneming onder verscherpt toezicht is geplaatst vanwege het in het jaar 2021 herhaaldelijk overtreden van administratieve voorschriften die van toepassing zijn bij het vervoer van meststoffen. Dit heeft u zelf niet vermeld (…).
Uit onderzoek is gebleken dat de door u begane overtredingen van de meststoffenwet niet beperkt zijn tot de periode van drie jaar voorafgaand aan de inschrijving. Uit de uitspraken van de rechtbank Overijssel van 10 januari 2022 blijkt dat in de periode 2014 – 2019 ook sprake is geweest van diverse overtredingen van meststoffen. (…)
Schending verplichtingen op het gebied van milieurecht
De overtredingen van de meststoffenwetgeving merken wij aan als het schenden van verplichtingen op het gebied van milieurecht. (…)
Schending van verplichtingen op het gebied van milieurecht is een facultatieve uitsluitingsgrond (zie artikel 2.87 lid 1 sub a AW) die in de aanbestedingsprocedure ook van toepassing is verklaard. U heeft de vraag of de ondernemer zijn verplichtingen op het gebied van het milieurecht heeft geschonden, met “nee” beantwoord.
(…)
Wij vinden deze feiten ernstig, mede gelet op het feit dat de opdracht waarop de aanbesteding ziet, eveneens een transportopdracht betreft, waarbij in het programma van eisen specifiek is vermeld dat aan alle geldende wet – en regelgeving en aan alle uit die wet voortvloeiende verplichtingen moet worden voldaan. Het juist bijhouden van de administratie is daarbij essentieel (…).
Ernstige fout
De overtredingen van de meststoffenwetgeving merken wij tevens aan als het begaan van een ernstige fout bij de uitoefening van uw beroep waardoor u integriteit in twijfel kan worden getrokken (zie artikel 2.87 lid 1 sub c AW). U heeft de vraag in het UEA, of u zich schuldig heeft gemaakt aan ernstige beroepsfouten, met “nee” beantwoord.
(…)
U lijkt de ernst van uw handelen niet te onderkennen en bagatelliseert uw gedrag. (…)
De overtredingen van de wet wegvervoer goederen merken wij eveneens aan als het begaan van ernstige fouten bij de uitoefening van uw beroep waardoor uw integriteit in twijfel kan worden getrokken.
Uit de door u ingediende bijlage bij het UEA, in combinatie met de Richtlijn voor Strafvordering wet wegvervoergoederen (2018R020), hebben wij kunnen herleiden in welke mate sprake is geweest van overbelading bij de door u genoemde transacties. (…)
Overbelading met deze percentages – eenmaal zelfs met meer dan 20% – merken wij aan als ernstige fout(en). (…)
Dat u de ernst hiervan niet inziet en uw handelen niet als ernstig aanmerkt (zoals blijkt uit uw bericht d.d. 1 december 2023), terwijl sprake is van herhaaldelijke overtreding van (diverse) wet- en regelgeving, maakt dat wij aan uw integriteit twijfelen.
Daarbij komt dat bij de opdracht waarop de aanbesteding ziet, het van groot belang is dat aan wet- en regelgeving wordt voldaan. Zie in dat verband ook het programma van eisen, waarin o.a. is vermeld dat per rit niet meer slib mag worden geladen dan de hoeveelheid die wettelijk is toegestaan.
Verbetermaatregelen
(…)
Wij zijn van mening dat de door u genomen maatregelen onvoldoende concreet en/of onvoldoende effectief zijn.
(…)
Wij achten de genomen technische, organisatorische en personeelsmaatregelen onvoldoende c.q. ongeschikt om verder strafbare feiten en fouten te voorkomen.
(…)
Gelet op de ernst en omvang, alsook het terugkerende patroon van overtredingen in combinatie met het voorwerp van de opdracht, het niet nemen van verantwoordelijkheid, het niet onderkennen van de ernst van uw gedrag en het ontbreken van voldoende concrete en effectieve maatregelen om overtredingen te voorkomen, maakt dat wij hebben besloten om uw inschrijving wegens toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden schending van verplichtingen op het gebied van milieu en ernstige beroepsfout (waardoor u integriteit in twijfel kan worden getrokken) uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure.”
h. In dezelfde brief heeft WSS [appellante] bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan [bedrijf D] (hierna: “ [bedrijf D] ”). Daarbij is door WSS een (Alcatel)termijn van 20 dagen gehanteerd om op te komen tegen het besluit, door het uitbrengen van een kort gedingdagvaarding.
i. Nadat de vorderingen van [appellante] bij het bestreden vonnis zijn afgewezen, is de opdracht definitief gegund aan [bedrijf D] .
3.4.
Omvang van het hoger beroep
3.4.1.
De grieven van [appellante] strekken in de kern tot het alsnog gunnen van de opdracht aan haar. Met die grieven betoogt [appellante] dat zij niet had mogen worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. [appellante] stelt – zakelijk weergegeven – dat de overtreding van meststofwetgeving en de Wet wegvervoer goederen niet kwalificeert als een schending van het milieurecht als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet (hierna: “Aw2012”) of een ernstige fout in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw2012, althans dat zij dit niet zo heeft begrepen dan wel heeft kunnen of mogen begrijpen, zodat zij ook niet gehouden was daarover melding te maken in het door haar ingevulde UEA. Verder stelt zij dat WSS niet de juiste procedure in acht heeft genomen door haar niet in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat de uitsluitingsgronden in geschil niet op haar van toepassing zijn, dan wel anderszins haar integriteit (en/of zelfreinigend vermogen) aan te tonen.
WSS betoogt met een verwijzing naar de Xafax-jurisprudentie van de Hoge Raad – zakelijk weergegeven – dat de vorderingen van [appellante] niet voor toewijzing in aanmerking komen nu de opdracht, nadat het vonnis in eerste aanleg is gewezen, is gegund aan [bedrijf D] . Verder weerspreekt hij dat de aanbestedingsregels zijn geschonden. Hij heeft gemotiveerd onderbouwd dat en waarom bij hem twijfels zijn gerezen over de integriteit van [appellante] en de uitsluitingsgrond ‘schending van het milieurecht’ en ‘ernstige beroepsfout’ zijn toegepast. Ook heeft hij toegelicht [appellante] voldoende mogelijkheden te hebben geboden haar betrouwbaarheid aan te tonen. Aan de hand van de door [appellante] verstrekte informatie, heeft WSS de door [appellante] getroffen maatregelen onvoldoende geacht. Hierna is hij overgegaan tot het uitsluiten van [appellante] van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en hierover heeft hij [appellante] bij brief voorzien van zijn motivering voor de uitsluiting bericht.
3.4.2.
Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van vaste jurisprudentie is de als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met aanbestedingsregels slechts aantastbaar op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aw2012, en in andere gevallen slechts aantastbaar in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt met het door de wetgever nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dat brengt mee dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in voornoemde gevallen (HR 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638, Xafax).
3.4.3.
WSS heeft nadat bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen de opdracht definitief gegund aan een derde (te weten [bedrijf D] ). Op grond van het Xafax-arrest, is die overeenkomst niet meer aantastbaar, tenzij een van de limitatief in het Xafax-arrest opgesomde gronden aan de orde is. De vorderingen van [appellante] zijn daarop echter niet gestoeld. Het voorgaande leidt tot de vraag of [appellante] voldoende belang heeft bij deze kort gedingprocedure in hoger beroep.
3.4.4.
Het hof overweegt daartoe als volgt. Het hof neemt tot uitgangspunt dat de veroordeling van een partij in de proceskosten in eerste aanleg voldoende belang oplevert bij het instellen van een hoger beroep, ook in het geval van een kort geding. Dit is eveneens het geval indien de eigen proceskosten in eerste aanleg niet zijn vergoed. Dat geldt ook indien als gevolg van gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden ná het vonnis in eerste aanleg, de vorderingen in hoger beroep niet meer toewijsbaar zijn.
3.4.5.
Hoewel [appellante] aanvoert dat zij op grond van voormelde jurisprudentie belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het handelen van WSS bij de onderhavige aanbesteding, blijkt uit de spreekaantekeningen en de toelichting van [appellante] ter zitting dat [appellante] met haar hoger beroep in feite niet (terug)betaling van door haar gemaakte proceskosten beoogt, maar dat haar hoger beroep strekt tot beantwoording van een principiële vraag: te weten of de overtredingen in geschil kwalificeren als een ernstige fout in de zin van de Aw2012 en of zij zulks bij de indiening van inschrijvingen voor andere aanbestedingsprocedures in het daarvoor bestemde document (het UEA) dient te melden. Gelet op het stelsel van rechtsbescherming in aanbestedingsprocedures, zoals door de Hoge Raad nader omlijnd in het Xafax-arrest, is het hoger beroep in kort geding in aanbestedingsgeschillen niet bestemd om hierover een oordeel van het hof te verkrijgen. Aantasting van een reeds gesloten overeenkomst na het volgen van een aanbestedingsprocedure is immers alleen mogelijk in de in het Xafax-arrest benoemde gevallen, en uitsluitend door het entameren van een bodemprocedure. Ook voor zover vorderingen op andere grondslagen zijn gebaseerd, bijvoorbeeld als schadevergoeding wordt gevorderd wegens handelen in strijd met de aanbestedingsregels, is het entameren van een bodemprocedure noodzakelijk.
3.4.6.
Voor zover [appellante] heeft beoogd een voorlopig oordeel in hoger beroep in kort geding te verkrijgen over een eventueel door haar te initiëren bodemprocedure, heeft zij daarbij evenmin voldoende belang. [appellante] stelt noch onderbouwt immers in deze procedure dat een van de gronden voor aantasting van de overeenkomst voortvloeiende uit het Xafax-arrest aan de orde is. [appellante] heeft in het geheel niet geanticipeerd op de uit de Xafax-jurisprudentie voortvloeiende gevolgen voor haar vorderingen in deze procedure. [appellante] heeft verder noch bij memorie van grieven, noch ter zitting toegelicht welke vorderingen zij voornemens is in een eventuele bodemprocedure in te dienen, dan wel op welke gronden. Het had wel op de weg van [appellante] gelegen dat te doen, nu zij vóór het instellen van dit hoger beroep door WSS op de hoogte is gesteld van de voorgenomen definitieve gunning aan [bedrijf D] .
3.4.7.
Voor zover [appellante] stelt dat haar belang erin gelegen is een voorlopig oordeel in hoger beroep in dit kort geding te verkrijgen over de vraag of sprake is van een ernstige beroepsfout, omdat zij op grond van het bestreden vonnis bij het indienen van inschrijvingen voor andere aanbestedingsprocedures op het UEA dient te vermelden dat de uitsluitingsgrond “ernstige fout” op haar van toepassing is, volgt het hof haar hierin evenmin. Het stelsel van rechtsbescherming in aanbestedingszaken strekt immers tot het treffen van concrete voorzieningen ten aanzien van een specifieke – na het volgen van een aanbestedingsprocedure tot stand gekomen – opdracht en niet tot het in algemene zin borgen van de belangen van deelnemers dan wel sanctionering van het handelen van aanbestedende diensten. Daarnaast betreft elke aanbestedingsprocedure een andere opdracht, en heeft afhankelijk van de datum van de inschrijving de terugkijktermijn betrekking op een andere periode. Daarmee verschillen de feiten ten aanzien van dergelijke opdrachten ten opzichte van die in geschil, waardoor de informatie die [appellante] in de UEA dient te vermelden kan afwijken en de toetsing van haar integriteit anders kan uitvallen dan in het onderhavige geval. Ten aanzien van de aanbestedingsprocedures waaraan [appellante] heeft deelgenomen ná de procedure in geschil, is ook sprake van een ander feitencomplex, nu [appellante] volgens haar eigen stellingen bij die aanbestedingsprocedures wél transparantie heeft betracht. Zij heeft naar eigen zeggen bij die inschrijvingen wél op het UEA ingevuld dat de uitsluitingsgrond ‘ernstige fout’ op haar van toepassing is. WSS heeft vermeld dat in die gevallen wellicht wel is gemeld dat het beleid volledig is geïmplementeerd en er thans meetresultaten voorhanden zijn, hetgeen in dit geval nog niet het geval was. [appellante] heeft dit niet althans onvoldoende bestreden. Ook heeft zij ter zitting in hoger beroep toegelicht dat aan haar recentelijk twee opdrachten zijn gegund, zodat vaststaat dat het betrachten van transparantie in de UEA in die gevallen gunning niet in de weg heeft gestaan. Dat het voor [appellante] bij elke inschrijving spannend is of de aanbestedende diensten de door haar getroffen maatregelen als voldoende adequaat aanmerken, levert geen voldoende belang op bij een voorlopig oordeel of een “vingerwijzing” in deze procedure.
3.4.8.
Dat [appellante] proceskosten heeft gemaakt als gevolg van de procedure in eerste aanleg, rechtvaardigt in het licht van het voorgaande daarmee niet dat het hof reeds in deze procedure een voorlopig oordeel geeft ten aanzien van de aannemelijkheid van het slagen van de vorderingen van [appellante] in een bodemprocedure. Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft het hoger beroep in kort geding in aanbestedingszaken die functie niet. Zulks is – zoals ook blijkt uit het Xafax-arrest – in lijn met het stelsel van de wet en strekt tot het borgen van rechtszekerheid. Daarmee is dan ook geen sprake van een tekort aan rechtsbescherming of een risico op willekeur of favoritisme, zoals [appellante] stelt. Het is niet aan dit hof om aan voornoemd stelsel wijzigingen aan te brengen; zulks is voorbehouden aan de wetgever, dan wel door uitleg aan de Hoge Raad. Het hof sluit dan ook aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt.
3.4.9.
Dat brengt met zich dat het hof dient te beslissen of de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling in stand kan blijven. Daartoe dient het hof met inachtneming van het debat in hoger beroep te beoordelen of vorderingen die in eerste aanleg ter beoordeling voorlagen, terecht zijn afgewezen dan wel juist hadden moeten worden toegewezen. Het hof komt tot de conclusie dat de vorderingen van [appellante] terecht zijn afgewezen. Daartoe acht het hof het volgende redengevend.
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
