Uitspraken

13 mei 1988

Eerste Kamer

Nr. 13.154

AT

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie – verder te noemen de Bank – heeft bij exploot van 3 maart 1983 verweerder in cassatie – verder te noemen de curator – gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd dat de Rechtbank bij vonnis:

a. voor recht zal verklaren dat de Bank in het faillissement van [A] , uitgesproken door de Arrondissements-Rechtbank te Utrecht op 20 januari 1982, haar rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement ware;

b. de curator zal veroordelen aan de Bank te betalen haar vordering, zijnde hoofdsom f. 200.000,-- te vermeerderen met rente, en mitsdien de curator te veroordelen de rekening bij de A.B.N. te Utrecht onder rekeningsnummer: [001] vrij te geven ten behoeve van de Bank.
Nadat de curator tegen die vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 29 mei 1983 aan de Bank haar vorderingen ontzegd.
Tegen dit vonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij arrest van 20 maart 1986 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de waarnemend-Advocaat-Generaal Asser strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of, indien na de overschrijving in de openbare registers van een conservatoir beslag op een onroerend goed een recht van eerste hypotheek met het in art. 1223 lid 2 BW bedoelde beding is verleend aan een andere schuldeiser dan de beslaglegger en vervolgens de beslagdebiteur/hypotheekgever in staat van faillissement is verklaard, de hypotheekhouder zijn rechten kan uitoefenen alsof er geen faillissement ware dan wel de curator zich ten behoeve van de boedel kan beroepen op het in art. 505 lid 4 Rv. neergelegde verbod. Deze vraag moet in laatstbedoelde zin worden beantwoord.
Het bepaalde in art. 33 lid 2 F., waarop de Bank zich beroept, heeft wel tot gevolg dat de beslaglegger het beslagen goed niet meer zelf kan uitwinnen, maar strekt niet ertoe elk rechtsgevolg van de beslaglegging teniet te doen gaan. Met name gaat daardoor de werking van art. 5050 lid 4 Rv. niet teniet ten gunste van degene aan wie in strijd met het in die bepaling vervatte verbod een recht van hypotheek is verleend.
Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat het faillissement, als algemeen beslag, in de plaats treedt van de maatregelen van executie die tevoren de schuldeisers afzonderlijk konden nemen, en dat het tijdens het faillissement de curator is die optreedt ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren in de plaats van de afzonderlijke schuldeisers, wier bevoegdheid tot het nemen van maatregelen van executie op hem is overgegaan. Het strookt met dit stelsel en met de strekking van art. 505 lid 4 Rv. aan te nemen dat na de faillietverklaring van de beslagdebiteur/hypotheekgever de curator zich ten behoeve van de boedel tegenover de hypotheekhouder kan beroepen op voormeld verbod en dat dit beroep tot gevolg heeft dat de hypotheekhouder de in art. 1223 lid 2 BW bedoelde bevoegdheid niet kan uitoefenen, dat de opbrengst bij verkoop van het goed in de boedel valt voor zover die opbrengst het beloop van de vordering van de beslaglegger niet overtreft, en dat voor de uitdeling van het in de boedel gevallen bedrag de vordering van de hypotheekhouder wordt achtergesteld bij die van de beslaglegger zodat de hypotheekhouder met betrekking tot dat bedrag niet batig wordt gerangschikt.

4. Beslissing