Uitspraken

Verweerder in cassatie - verder te noemen: Huberts - heeft bij exploit van 31 augustus 1993 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Brok - gedagvaard voor de Kantonrechter te Tilburg en gevorderd Brok te veroordelen om aan Huberts te betalen een bedrag van ƒ 3.732,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding.

Brok heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 24 februari 1994 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Huberts hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Breda. Daarbij heeft hij gevorderd Brok te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 3.240,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 1993.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnissen van 27 september 1994 en 3 januari 1995 een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van de in het tussenvonnis van 3 januari 1995 geformuleerde vragen. Na deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 10 oktober 1995 een aanvullend deskundigenonderzoek bevolen. Na tweede deskundigenbericht heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 30 juli 1996 voormeld vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vordering in hoger beroep toegewezen.

Het eindvonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

Tegen het eindvonnis van de Rechtbank heeft Brok beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Huberts heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ' s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

3.2 In deze procedure vordert Huberts - na wijziging van eis in hoger beroep - vergoeding van de door hem geleden schade ter zake van de kosten van medische onderzoeken, behandelingen en operaties e.d. in verband met de heupdysplasie. Hij voert daartoe aan - na in hoger beroep eveneens de gronden van zijn vordering te hebben gewijzigd - dat heupdysplasie bij honden erfelijk is en dat de hond dus vanaf de geboorte en dus ook tijdens de levering leed aan heupdysplasie. Brok is, stelde Huberts , voor de door hem geleden schade aansprakelijk, omdat de hond niet de eigenschappen bezat, die Huberts bij de hond aanwezig mocht achten, die voor een normaal "gebruik" nodig zijn en waarvan Huberts de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.

De Rechtbank heeft op grond van het erfelijke karakter van de afwijking aangenomen dat de hond reeds ten tijde van de levering erfelijk met heupdysplasie belast was. Na zich te hebben laten voorlichten door een door haar benoemde deskundige heeft de Rechtbank in haar eindvonnis allereerst vastgesteld dat de hond door de heupdysplasie in de voor honden normale manier van bewegen beperkt zou moeten worden, zodat niet meer kan worden gesproken van een normale bewegingsvrijheid, zoals Huberts die van de hond mocht verwachten. Hieruit volgt, aldus de Rechtbank, dat een normaal gebruik van de hond vóór de operaties niet meer mogelijk was. De Rechtbank heeft vervolgens onderzocht of het gebrek van de hond, bestaande uit deze beperkte bewegingsvrijheid, veroorzaakt is door de ziekte. "Slechts in dat geval", aldus de Rechtbank, "kan gezegd worden dat de hond reeds ten tijde van de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, hetgeen mitsdien voor risico van Brok als verkoper dient te komen. Indien het gebrek ontstaan is vanwege factoren die niet in de ziekte van de hond zijn gelegen, komt ingevolge het bepaalde van artikel 7:10 BW, voornoemd gebrek voor risico van Huberts als koper."

De Rechtbank was van oordeel dat het gebrek geheel een gevolg was van de ziekte en niet van andere oorzaken, zoals een onjuiste behandeling van de hond. Op grond hiervan concludeerde de Rechtbank, dat de hond ten tijde van de aflevering niet geschikt was voor normaal gebruik en dat Brok derhalve is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door deze hond te leveren en dat zij , nu de Rechtbank tevens van oordeel was dat Huberts niet in zijn schadebeperkingsplicht was tekortgeschoten door de hond te laten opereren, de kosten van die operaties dient te vergoeden.

3.3 Het middel bestrijdt niet het oordeel van de Rechtbank dat Brok door een hond met heupdysplasie te leveren een zaak heeft afgeleverd die - in de zin van art. 7:17 BW - niet aan de overeenkomst beantwoordde, en dat zij daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Onderdeel II (onderdeel I bevat geen klacht) richt echter rechts- en motiveringsklachten tegen de oordelen van de Rechtbank a. dat deze tekortkoming voor risico van Brok als verkoper dient te komen (rov. 2.4) en b. dat zij aan Brok toerekenbaar is (rov. 2.7).

Het onderdeel slaagt. Het gaat te dezen om een vordering tot schadevergoeding. Daarop zijn, voorzover hier van belang, art. 6:74 lid 1 en 75 BW van toepassing. Hieruit volgt dat Brok niet tot schadevergoeding gehouden is, indien de tekortkoming haar niet kan worden toegerekend. De Rechtbank heeft van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door te oordelen dat het enkele feit dat de afgeleverde zaak niet beantwoordde aan de overeenkomst, tot aansprakelijkheid van Brok voor schadevergoeding leidde, en stilzwijgend voorbij te gaan aan hetgeen Brok had aangevoerd ten betoge dat de tekortkoming haar niet kon worden toegerekend.

3.4 Onderdeel III strekt ten betoge dat de Rechtbank ten onrechte het beroep van Brok op de schadebeperkingsplicht van Huberts heeft verworpen, aangezien Brok had gesteld dat Huberts de hond na de constatering van het verborgen gebrek aan haar had moeten teruggeven (tegenover teruggave van de koopsom) en de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen, althans kunnen meebrengen, dat Huberts Brok in de gelegenheid stelde om de koopovereenkomst ongedaan te maken, indien levering van een soortgelijke hond niet mogelijk was, alvorens over te gaan tot het laten uitvoeren van de operaties met de daaraan verbonden kosten. Het middel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat dit betoog door Broks reeds in de feitelijke instanties aan haar verweer ten grondslag is gelegd. Het kan voorts niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, nu een beoordeling ervan mede een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Breda van 30 juli 1996;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Huberts in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brok begroot op ƒ 3.929,15, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 9 januari 1998.