Uitspraken

12 juli 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/289HR

WS

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 27 juni 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat de bank onbevoegd de bij haar aangehouden bankrekening van de failliet heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag gelijk aan het totaal van de debiteringen vermeld op afschrift nummer 16 d.d. 30 augustus 1993 van rekeningnummer [001] ten name van Veil Televisie B.V., althans dat de bank aan de curator verschuldigd is een bedrag door de Rechtbank in goede justitie vast te stellen;

II. te verklaren voor recht dat de bank aan de curator verschuldigd is de wettelijke rente berekend over het bedrag bedoeld onder I van het petitum vanaf 7 september 1993, althans een datum door de Rechtbank in goede justitie te bepalen, tot aan de datum van de creditering van de boedelrekening van de failliet, nummer [002] bij de Kas-Associatie te Amsterdam.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 november 1996 de bank tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 25 november 1998 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door de bank.

Bij eindvonnis van 12 mei 1999 heeft de Rechtbank:

1. voor recht verklaard dat de bank onbevoegd de onderhavige bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag gelijk aan het totaal van de onbevoegd verrichte debiteringen, zijnde ƒ 33.344,64;

2. voor recht verklaard dat de bank aan de curator verschuldigd is de wettelijke rente over het in 1 vermelde bedrag vanaf 7 september 1993 tot de datum van creditering van de boedelrekening van Veil IT, nummer [002] bij de Kas-Associatie te Amsterdam;

3. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de drie vermelde vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 6 juli 2000 heeft het Hof de vonnissen van 6 november 1996 en 25 november 1998 waarvan beroep bekrachtigd, het vonnis van 12 mei 1999 waarvan beroep vernietigd voorzover het meer of anders gevorderde is afgewezen (ten aanzien van de post van ƒ 155.000,--) en dit vonnis voor het overige bekrachtigd. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het Hof:

- voor recht verklaard dat de bank onbevoegd de bij haar, onder rekeningnummer [001], aangehouden bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag van ƒ 155.000,-- als vermeld op het rekeningafschrift d.d. 30 augustus 1993;

- voor recht verklaard dat de bank aan de curator verschuldigd is de wettelijke rente over voormeld bedrag van ƒ 155.000,-- vanaf 7 december 1993 tot de datum van creditering van de boedelrekening van Veil IT, nummer [002] bij de Kas-Associatie te Amsterdam;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het arrest van het Hof heeft de bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de curator mede door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaat bij de Hoge Raad.

Bij die gelegenheid heeft de curator zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad ten aanzien van de klacht vervat in middelonderdeel 1.2.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Veil Interaktieve Televisie B.V. (hierna: Veil IT) heeft als enige bestuurder Veil Benelux B.V., die als enige bestuurder Veil Europe B.V. heeft, die weer als enige bestuurder Veil Europe N.V., gevestigd op Curaçao, heeft. Laatstgenoemde vennootschap heeft drie bestuurders: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. In het handelsregister te Amsterdam is gepubliceerd, zoals volgt uit een uittreksel per 30 augustus 1993, dat zij gezamenlijk bevoegd zijn tot het vertegenwoordigen van Veil Europe N.V.

(ii) Veil IT is opgericht en onderneming gaan voeren op 16 mei 1991. De naam van deze rechtspersoon was toen nog Veil Televisie B.V.

(iii) Op 16 mei 1991 is door [betrokkene 4] en [betrokkene 5], handelend als oprichters van de vennootschap Veil Televisie B.V., een volmacht verstrekt aan [betrokkene 3], om: "te beschikken over de tegoeden op de (mede) ten name van volmachtgever geopende rekening", met nummer [001] aangehouden bij de bank. De rekening is gesteld ten name van Veil Televisie B.V. Op de rekeningafschriften komt uitsluitend deze naam voor.

(iv) Op 2 augustus 1993 is het volgende bestuursbesluit genomen met betrekking tot Veil Televisie B.V.:

"In aanmerking nemende:

- dat Veil Televisie BV in ernstige betalingsmoeilijkheden dreigt te gaan verkeren door het vooralsnog uitblijven van noodzakelijke financiering der bedrijfsactiviteiten.

- dat in afwachting van de totstandkoming van de beoogde financiering der bedrijfsactiviteiten het bestuur genoodzaakt is tot de volgende maatregelen:

Besluit:

- alle activiteiten van de vennootschap (Veil Televisie BV) met onmiddellijke ingang stop te zetten, in afwachting van de noodzakelijke financiering van de bedrijfsactiviteiten,

- alle lopende contracten met onmiddellijke ingang te beëindigen, waaronder arbeidscontracten, huurovereenkomsten, leaseverplichtingen met betrekking tot auto's, computers etc.,

- betaling van managementfees met onmiddellijke ingang stop te zetten, betaling van nog te vorderen managementfees wordt tot nader te bepalen datum uitgesteld."

(v) In verband met dit besluit is aan de bank bij faxbericht van 5 augustus 1993 - ondertekend door [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] - het volgende meegedeeld met betrekking tot de bankrekening met nummer [001]: "Ik verzoek u er op toe te zien dan wel er voor zorg te dragen dat per heden geen transacties ten laste van bovengenoemde rekening worden uitgevoerd zonder dat daartoe door de drie bovengemelde personen een schriftelijk verzoek voorzien van drie handtekeningen (van elk der personen afzonderlijk) is ingediend." Tevens werd in deze fax meegedeeld dat de naam van Veil Televisie B.V. was veranderd in Veil IT. Ook werd meegedeeld, onder verwijzing naar bijgevoegde uittreksels uit het handelsregister, welke bestuursverhoudingen bestonden.

(vi) Van de fiscus heeft Veil IT op 25 augustus 1993 een belastingrestitutie ter grootte van ƒ 233.681,-- betaald gekregen op de eerdergenoemde door Veil IT bij de bank aangehouden rekening.

(vii) In de middag van 27 augustus 1993 heeft [betrokkene 3] diverse opdrachten verstrekt tot spoedoverboekingen (telefonische overboekingen) naar zeventien verschillende begunstigden, te weten Veil IT zelf (een overboeking van ƒ 155.000,-- naar een bankrekening van Veil IT bij ABN-Amro Bank te Amstelveen), dertien werknemers van Veil IT (ter zake van salarissen over augustus 1993), [betrokkene 6] (een procuratiehouder van Veil IT), [betrokkene 2] en American Express te Amsterdam.

(viii) Na deze overboekingen bedroeg het saldo van de rekening van Veil IT bij de bank nog ƒ 4.590,56 (credit). Dit saldo is later naar de curator overgemaakt.

(ix) Op 30 augustus 1993 heeft [betrokkene 1] contact opgenomen met de bank, met het verzoek (alle, dan wel de meeste) overboekingen van 27 augustus 1993 ongedaan te maken. De bank is hierop niet ingegaan.

(x) Op 31 augustus 1993 is aan Veil IT surséance van betaling verleend, welke surséance is gevolgd door een faillietverklaring op 14 september 1993. Mr. Knol is tot bewindvoerder onderscheidenlijk curator benoemd.

3.3 De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de vorderingen toegewezen zoals hiervoor onder 1 is vermeld. Op het door de curator ingestelde hoger beroep heeft het Hof het eindvonnis vernietigd voorzover het meer of anders gevorderde is afgewezen (dat wil zeggen ten aanzien van de post van ƒ 155.000,--), en dit vonnis voor het overige bekrachtigd. Het Hof heeft voor recht verklaard dat de bank onbevoegd de bij haar, onder rekeningnummer [001], aangehouden bankrekening van Veil IT heeft gedebiteerd en derhalve aan de curator verschuldigd is een bedrag van ƒ 155.000,- als vermeld op het rekeningafschrift van 30 augustus 1993. Het Hof heeft tevens voor recht verklaard dat de bank aan de curator verschuldigd is de wettelijke rente over dit bedrag van ƒ 155.000,-- vanaf 7 september 1993 tot de datum van creditering van de in het arrest vermelde boedelrekening van Veil. Daartoe heeft het, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen.

"4.10 Evenals met betrekking tot de reeds toegewezen post van ƒ 33.344,64 geldt ten aanzien van de post van ƒ 155.000,-- dat de paritas creditorum in het faillissement van Veil IT is doorbroken doordat diverse hoger (dan de ABN AMRO Bank) gerangschikte dan wel gelijk in rang gerangschikte schuldeisers geen of een lagere uitkering zullen krijgen. De curator heeft, mede met bewijsstukken gestaafd, gesteld dat het batig saldo van de boedel thans ƒ 98.721,43 bedraagt en dat de boedelschulden een veelvoud van het bedrag van ƒ 155.000,-- bedragen. (De vorderingen van de fiscus en de bedrijfsvereniging bedragen tezamen reeds ƒ 445.206,83). Deze bedragen zijn op zichzelf door de bank in hoger beroep onbestreden gebleven.

Het hof kan de bank niet volgen in haar conclusie dat Veil IT, wegens het pandrecht van de ABN AMRO Bank als door de bank gesteld, niet de vrije beschikking had over de gerestitueerde BTW. Aangezien tussen partijen vaststaat dat de - op 25 augustus 1993 verzonden - mededeling van de verpanding de Ontvanger niet eerder dan op 26 augustus 1993 heeft bereikt dan wel heeft kunnen bereiken, was Veil bevoegd om op 25 augustus 1993 de betaling van de Ontvanger te incasseren. Daardoor zijn de vordering op de Ontvanger alsmede het daarop gevestigde pandrecht teniet gegaan. (Echter ook indien de ABN AMRO Bank wel een geldig pandrecht zou hebben gehad, dan kan dit wegens het faillissement van Veil IT op 14 september 1993 niet tot een ander oordeel leiden dan in rov. 4.10 vermeld, aangezien de boven de ABN AMRO Bank bevoorrechte schulden, nog afgezien van het salaris van de curator, bijna ƒ 300.000,-- meer belopen dan de vordering van ABN AMRO Bank ten bedrage van ƒ 155.000,--.)" (rov. 4.11).

3.4 Onderdeel 1.2 - onderdeel 1.1 bevat geen klacht - voert aan dat het Hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, door na gegrondbevinding van grief 2 tegen de afwijzing van de vordering van de curator voorzover deze betrekking had op de hiervoor in 3.1 onder (vii)vermelde overboeking van ƒ 155.000,--, op de in rov. 4.10 en 4.11 vermelde gronden, deze vordering toe te wijzen, zonder de juistheid te onderzoeken van de door de bank in eerste aanleg als primair verweer naar voren gebrachte stellingen, die de bank in hoger beroep niet heeft prijsgegeven.

Het onderdeel wordt terecht aangevoerd. Door het hoger beroep werd aan het oordeel van het Hof onderworpen de vraag of de hiervoor vermelde vordering terecht was toegewezen. Bij de beantwoording van deze vraag moest het Hof acht slaan op alle verweren die door de bank in eerste aanleg waren aangevoerd en in hoger beroep niet waren prijsgegeven. Daartoe behoorde het verweer dat de aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verleende volmacht (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)) nimmer rechtsgeldig was herroepen. Het Hof heeft echter verzuimd dit verweer te behandelen.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2000;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van de bank op € 341,43 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris, en aan de zijde van de curator op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.