Uitspraken

3 november 2006

Eerste Kamer

Nr. C05/209HR

RM

1. [Eiser 1],

2. [Eiseres 2],

beiden wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Verweerders in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verweerder] - hebben bij exploot van 11 januari 2002 eisers tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [eiser] - in versneld regime gedagvaard voor de rechtbank te Leeuwarden en, kort gezegd, gevorderd [eiser] te gebieden alle bomen en/of hoogopschietende heesters in hun achtertuin, voor zover die zich dichter dan twee meter bij de erfgrens tussen het perceel van [verweerder] en dat van [eiser] bevonden, te verwijderen dan wel bij te snoeien.

[Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden en een vordering in reconventie ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 maart 2002 een comparitie van partijen gelast. Deze heeft, tegelijk met een descente, op 4 juni 2002 plaatsgevonden in [plaats]. Bij eindvonnis van 3 december 2003 heeft de rechtbank in conventie:

1. [eiser] geboden om de berk aan de linkerachterzijde van zijn tuin te verwijderen en verwijderd te houden;

2. [eiser] geboden twee fruitbomen, die dichter dan twee meter van de grenslijn tussen het perceel van [eiser] en de achtertuin van [verweerder] staan, te snoeien en gesnoeid te houden tot een hoogte die gelijk is aan de hoogte van de houten schutting, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom.

De rechtbank heeft voorts haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden. [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. In hoger beroep heeft [verweerder] onder meer gevorderd het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen voor zover de rechtbank heeft nagelaten [eiser] op straffe van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van de ter descente gemaakte afspraken.

Bij arrest van 30 maart 2005 heeft het hof in het incidenteel appel [eiser] geboden in de rechterzijde van zijn achtertuin binnen vier weken na het betekenen van het arrest van het hof:

- de berk en de eik te verwijderen;

- de vijf coniferen terug te snoeien naar twee meter hoogte en deze op twee meter hoogte gesnoeid te houden;

- de bomen en de struiken aan de rechterzijde tot aan de fruitboom terug te snoeien naar twee meter hoogte en deze op twee meter hoogte te houden;

- de fruitboom in het midden aan de achterzijde van de tuin terug te snoeien naar twee meter hoogte en deze op twee meter hoogte gesnoeid te houden;

- de blauwspar te verplaatsen;

- wat betreft de hiervoor bedoelde bomen en struiken: zodra deze door uitgroei de twee metergrens te boven zijn gekomen, op eerste verzoek van [verweerder] tot snoeiing, die uitgroei ongedaan te maken binnen 14 dagen;

zulks op straffe van een dwangsom.

In het principaal appel heeft het hof, alvorens verder te beslissen, een descente gelast.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en terugverwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden.

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn eigenaren van belendende percelen te [plaats], [verweerder] van [a-straat 1] en [eiser] van [b-straat 1]. Zij zijn achterburen van elkaar.

(ii) De huizen van partijen zijn gelegen in een nieuwbouwwijk. Het huis van [verweerder] is in 1991 gereedgekomen en in de zomer van datzelfde jaar door hen betrokken. Het huis van [eiser] is in 1988 gebouwd.

(iii) De achtertuin van [eiser] grenst aan de achtertuin van [verweerder]. De tuinen van partijen zijn gescheiden door een houten schutting die op de erfscheiding staat, en een hoogte heeft van in ieder geval één meter zeventig.

(iv) Tegen de schutting, althans in de nabijheid daarvan, heeft [eiser] beplantingen aangebracht.

3.2 In dit geding heeft [verweerder], voor zover in cassatie nog van belang, verwijdering dan wel bijsnoeiing gevorderd van bomen en heesters van [eiser] die te dicht bij de erfscheiding staan. De rechtbank heeft een descente, tevens comparitie van partijen, gelast. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal staat vermeld dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de bomen en heesters in de rechterzijde van de achtertuin van [eiser] (vijf coniferen in het midden daaronder begrepen), de fruitboom in het midden aan de achterzijde en de blauwspar. In haar eindvonnis heeft de rechtbank vermeld dat partijen hun geschil in zoverre hebben geregeld.

Zij heeft het geschil daarom in zoverre niet beoordeeld. De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] grotendeels toegewezen wat betreft de linkerzijde van deze achtertuin.

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit eindvonnis. Daarin werd een in cassatie niet meer terzake dienende kwestie aan de orde gesteld. [Verweerder] stelde incidenteel beroep in, waarmee hij met name wilde bereiken dat [eiser] zou worden veroordeeld tot nakoming van de ter comparitie gemaakte afspraken, onder verbeurte van een dwangsom. [Eiser] heeft verweer gevoerd in het incidentele beroep. Hij heeft in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel onder meer het volgende doen opmerken:

" (...)

12. [Eiser] c.s. merken uitdrukkelijk op dat er bij gelegenheid van de descente niet expliciet afspraken zijn gemaakt. Ten aanzien van dit onderdeel is het proces-verbaal dan ook niet juist. Wel is juist dat er een "alles of niets"-compromisvoorstel is besproken, waarover in zijn totaliteit geen overeenstemming is bereikt.

13. Dat er geen overeenstemming is bereikt moge ook wel blijken uit het feit dat er geen proces-verbaal van schikking is opgemaakt en ondertekend.

(...)

17. Voor zover het gerechtshof mocht oordelen dat [eiser] c.s. enigerlei bewijslast mochten dragen, bieden [eiser] c.s. uitdrukkelijk aan hun stellingen te bewijzen door het horen van getuigen, waarbij zij zichzelf in het bijzonder als potentiële getuigen aandienen."

Het hof heeft de vorderingen van [verweerder] toegewezen voor zover daarop niet was beslist door de rechtbank. Het heeft in het incidentele beroep onder meer het volgende overwogen:

"5. (...) Hetgeen in het proces-verbaal is vermeld ten aanzien van hetgeen partijen ten overstaan van de behandelend rechter en de griffier hebben verklaard, levert dwingend bewijs op. Daar komt nog bij dat het proces-verbaal vermeldt dat de advocaten van partijen uiterlijk binnen twee weken na de datum van afgifte van het proces-verbaal bij brief op- of aanmerkingen kunnen maken indien zij van mening zijn dat de hoofdlijn van hetgeen ter comparitie is gezegd niet (geheel) juist en/of volledig in het proces-verbaal is weergegeven. Dat [eiser] c.s. van deze mogelijkheid gebruik hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken.

Nu door [eiser] c.s. ook niet is aangeboden tegenbewijs te leveren, zal het hof uitgaan van de juistheid van de inhoud van het proces-verbaal. Het hof neemt derhalve als vaststaand aan dat partijen bij de descente overeenstemming hebben bereikt op de in het proces-verbaal vermelde punten. (...)"

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 30 maart 2005;

verwijst het geding terug naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;

reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak;

begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op € 457,78 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder] op nihil.