Uitspraken

8 mei 2012

Strafkamer

nr. S 10/04529

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 september 2010, nummer 23/001336-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, wonende te [woonplaats].

1.1. Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsvrouwe van de verdachte, mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

"1. hij op of omstreeks 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [betrokkene] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand")

* zich in een douchecabine begeven en/of

* een moment gekozen dat [betrokkene] in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was en/of

* zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of

* zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor [betrokkene]) boven de zich douchende [betrokkene] geheven en/of

* (alzo) een foto genomen van die op dat moment naakt zijnde [betrokkene];

2. hij op of één of meer verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 21 tot en met 22 augustus 2009 te De Koog, gemeente Texel, (telkens) door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) één of meer (onbekend gebleven) anderen (telkens) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handeling(en), hebbende verdachte (telkens) (in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand")

* zich in een douchecabine begeven en/of

* (een) moment(en) gekozen dat die (onbekend gebleven) anderen in een douchecabine, naast die van verdachte, zich aan het douchen was/waren en/of

* zijn, verdachtes, mobiele telefoon (met ingebouwde camera en/of met een door verdachte afgeplakte flitser) ter hand genomen en/of

* zijn, verdachtes, mobiele telefoon (over de scheidingswand tussen de beide douchecabines en/of heimelijk voor die [onbekend gebleven] ander of anderen) boven de zich douchende (onbekend gebleven) ander of anderen geheven en/of

* (alzo) een foto('s) en/of (een) film('s) genomen/gemaakt van die (op dat moment naakt zijnde) (onbekend gebleven) ander of anderen."

2.2.2. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"A. De rechtbank stelt de volgende feiten vast.

Op 22 augustus 2009 stond aangever, [betrokkene], naakt te douchen in een doucheruimte in een sanitairgebouw op camping "Koogerstrand" op Texel. Verdachte stond in een douchehokje naast dat van aangever en heeft zijn mobiele telefoon met ingebouwd fototoestel over de scheidingswand tussen de beide douchehokjes gehouden. Hij heeft van bovenaf een foto gemaakt van aangever. Aangever zag een telefoon boven zijn hoofd en is direct op het bankje in het douchehokje geklommen en zag verdachte in het douchehokje naast hem met een telefoon in zijn hand. Aangever heeft daarbij duidelijk laten blijken dat hij het gedrag van verdachte uiterst ongewenst vond en dat hij het een schending vond van zijn privacy. Verdachte heeft het maken van deze foto in zijn verhoor bij de politie en ter terechtzitting bekend.

Naar later bleek uit de verklaring van de verdachte bij de politie en uit onderzoek aan zijn mobiele telefoon, heeft verdachte op 22 augustus 2009 en een dag eerder in hetzelfde sanitairgebouw op deze camping een aantal andere onbekend gebleven, naakte mannen op dezelfde wijze gefotografeerd en tevens gefilmd.

(...)

D. Beoordeling van de tenlastelegging

Naar het oordeel van de rechtbank is niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

Voor strafbaarheid op grond van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht is vereist dat sprake is van ontuchtige handelingen. Het gaat volgens de wetsgeschiedenis bij ontuchtige handelingen om handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.

De rechtbank is van oordeel dat het heimelijk fotograferen en filmen niet als zodanig gekwalificeerd kan worden, nu fotograferen en filmen niet als handelingen van seksuele aard aangemerkt kunnen worden.

De vaststelling dat iemand - die naakt onder de douche staat en daarbij wordt gefotografeerd of gefilmd - in zijn privacy is geschonden, kan niet leiden tot de gevolgtrekking dat het derhalve ontuchtige handelingen van seksuele aard betreft. Naar het oordeel van de rechtbank is de strafbepaling van artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht niet voor een dergelijke schending van de privacy geschreven, nu het vereiste seksuele aspect aan de handeling ontbreekt.

Anders dan de officier van justitie heeft gesteld, is naar het oordeel van de rechtbank niet bepalend of het slachtoffer door de handelingen in zijn seksueel schaamtegevoel is gekwetst en of dit ook in de maatschappij in het algemeen zo wordt gevoeld. Deze kwetsing maakt de handelingen (het fotograferen en filmen) geen handelingen van seksuele aard.

Derhalve kan er geen bewezenverklaring volgen van beide feiten en zal verdachte van het ten laste gelegde worden vrijgesproken."

2.2.3. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:

"Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen met dien verstande dat het hof in aanvulling op hetgeen de rechtbank (...) heeft overwogen - en anders dan hetgeen de advocaat-generaal onder verwijzing naar een arrest van het gerechtshof Arnhem van 9 juli 2010 (LJN: BN3357) ter terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2010 naar voren heeft gebracht - het volgende overweegt.

Het heimelijk fotograferen en filmen van personen die in een afgesloten doucheruimte aan het douchen zijn, kan - ook in geval de persoon die filmt of fotografeert, de intentie had om die foto's of filmpjes nadien te gebruiken ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens of die van derden -, naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als handelingen van seksuele aard en dientengevolge ook niet opleveren het verrichten van ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht."

2.3. In art. 139f, eerste lid, Sr is strafbaar gesteld het met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, opzettelijk en wederrechtelijk van een persoon, aanwezig in een woning of op een andere niet voor het publiek toegankelijke plaats, een afbeelding vervaardigen. Een dergelijke gedraging is op zichzelf niet - tevens - een ontuchtige handeling in de zin van art. 246 Sr. Dat is niet anders indien bedoelde persoon naakt is en/of indien de afbeelding is vervaardigd om deze later te (laten) gebruiken ter bevrediging van lustgevoelens (vgl. HR 14 februari 2012, LJN BU5254).

Weliswaar kan van belang zijn of er enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie tussen de verdachte en die persoon heeft plaatsgevonden, omdat in uitzonderlijke gevallen ook zonder lichamelijke aanraking sprake kan zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen (vgl. HR 22 maart 2011, LJN BP1379, NJ 2011/146), maar ook zonder lichamelijke aanraking moet het dan wel gaan om een handeling waarvan het plegen of dulden als ontuchtig is aan te merken.

Gelet hierop geeft het oordeel van het Hof niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 246 Sr en is zijn oordeel toereikend gemotiveerd.