3.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1-1.19. Kort gezegd gaat het om het volgende.
- -
i) S’Energy, een vennootschap waarvan [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) statutair bestuurder en (indirect) enig aandeelhouder was, en energiebedrijf Delta participeerden in de joint venture Sunergy Investco (hierna: Sunergy).
- -
ii) Tussen partijen is wrijving ontstaan.
- -
iii) Op 9 september 2008 is [betrokkene 1] als bestuurder van Sunergy ontslagen.
(iv) Vanwege gerezen verschillen van mening tussen [betrokkene 1] en [A] – die van 1 maart 2006 tot 1 januari 2012 statutair bestuurder van Delta was – is begin 2009 onderhandeld over het uit elkaar gaan van partijen.
(v) Tijdens een bespreking in februari 2009 hebben partijen mondeling overeenstemming bereikt over de verkoop door S’Energy van haar aandelen in Sunergy aan Delta tegen betaling van een koopprijs van € 32 miljoen. Tijdens de bespreking is niet gesproken over finale kwijting. Partijen hebben afgesproken dat Delta een concept-vaststellingsovereenkomst zou opstellen.
(vi) Bij e-mailbericht van 11 februari 2009 heeft de advocaat van Delta aan de toenmalige advocaat van S’Energy, een concept-vaststellingsovereenkomst en een concept-koopovereenkomst betreffende de aandelen toegezonden. In de concept-vaststellingsovereenkomst is een kwijtingsbepaling opgenomen.
(vii) De toenmalige advocaat van S’Energy heeft in reactie daarop een ‘mark-up’ van de concept-vaststellingsovereenkomst gezonden. In deze mark-up is de tekst van bovenstaande kwijtingsbepaling gewijzigd in de tekst zoals die in art. 3 van de definitieve vaststellingsovereenkomst is opgenomen (zie hierna onder (x)).
(viii) Namens S’Energy is op 15 februari 2009 aan de toenmalige advocaat van S’Energy bericht dat “hij de deur op een kier wil houden om later op grond van misbruik van omstandigheden de vernietiging van de vaststellingsovereenkomst te kunnen vorderen”. Met het oog daarop heeft een medewerker van S’Energy aan de toenmalige advocaat van S’Energy verzocht “betrekkelijk onopvallend door een enkel woord in de vaststellingsovereenkomst tot uitdrukking te brengen dat S’Energy er alleen uitgaat omdat zij niet anders kan”. De toenmalige advocaat van S’Energy heeft echter geadviseerd dat dit buitengewoon onverstandig zou zijn omdat Delta in dat geval mogelijk van de deal zou afzien.
(ix) S’Energy heeft de definitieve vaststellingsovereenkomst op 2 maart 2009 ondertekend en Delta op 3 maart 2009.
(x) De tekst van de definitieve vaststellingsovereenkomst luidt - voor zover in cassatie van belang - als volgt:
“OVERWEGENDE
(…)
c. tussen de Aandeelhouders zijn na de datum van de ondertekening van de AHO geschillen gerezen over de financiering en de governance van Sunergy, alsook over het al dan niet bestaan van een inbrengverplichting van de door Delta Solar gehouden aandelen in het kapitaal van Solland (…) in Sunergy;
d. SE [S’Energy] heeft in het kader van deze geschillen vier juridische procedures tegen Delta, Delta Solar en Sunergy geëntameerd, te weten (…) (hierna tezamen aangeduid als: “de Procedures");
e. (…)
f. Delta heeft de overdrachtsverplichting op grond van artikel 6.1 AHO van de door SE gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan Delta ingeroepen en SE heeft de AHO opgezegd en de overdrachtsverplichting op grond van artikel 15.3 AHO van de door Delta gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy aan SE ingeroepen (hierna: de “Calls”);
g. Partijen hebben onderhandeld over een minnelijke regeling ter beëindiging van al hun geschillen waarop de Procedures en de Calls betrekking hebben, waarvan zij het resultaat in deze vaststellingsovereenkomst (hierna: “de Vaststellingsovereenkomst”) willen vastleggen;
(…)
ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:
Artikel 1: Verkoop belang SE in Sunergy aan Delta
l.SE verkoopt hierbij alle door haar gehouden aandelen in het kapitaal van Sunergy (…) aan Delta en Delta koopt de Aandelen van SE voor een koopprijs van EUR 32.000.000 (tweeëndertig miljoen euro) (de "Koopprijs”), een en ander op de wijze en tegen de voorwaarden zoals neergelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (…)
Artikel 2: Beëindiging Procedures en opheffing Beslagen
SE bewerkstelligt dat de Procedures voor zover deze thans nog tussen Partijen aanhangig zijn op de eerste roldatum volgend op de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst worden geroyeerd. (…) Partijen zullen zich voorts onthouden van het instellen van enig rechtsmiddel in de Procedures. (…)
Artikel 3: Finale kwijting
Met de ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst verlenen Partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de in de considerans bedoelde geschillen en Procedures en meer in het algemeen terzake van hun deelname in en betrokkenheid bij Sunergy, behoudens ten aanzien van de verplichtingen die voortvloeien uit deze Vaststellingsovereenkomst en de Leveringsakte. Dit betekent voorts dat SE en [betrokkene 1] geen bedragen meer verschuldigd zijn aan Sunergy en/of Delta en evenmin vice versa en dat ieder der Partijen voorzover nodig afstand doet van eventuele vorderingsrechten die zij mochten hebben jegens alle andere Partijen. (…)
Artikel 4: Geen ontbinding of vernietiging
Partijen doen afstand van hun recht om de Vaststellingsovereenkomst te vernietigen respectievelijk te ontbinden (…) of in rechte ontbinding van de Vaststellingsovereenkomst te vorderen. (…).”
(xi) S’Energy heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst haar aandelen in Sunergy aan Delta geleverd en Delta heeft de overeengekomen koopprijs van € 32 miljoen aan S’Energy betaald.
(xii) De aandelen Sunergy zijn in 2008 gewaardeerd door SEVBB Inskelda (een Scandinavische bank) op € 750 miljoen. Boer & Croon Corporate Finance heeft de aandelen Sunergy in oktober 2008 gewaardeerd op € 820 miljoen.
3.2.1
S’Energy heeft zich op het standpunt gesteld dat Delta en [A] jegens haar schadeplichtig zijn voor de gang van zaken rond Sunergy. Zij heeft – voor zover in cassatie van belang – gevorderd vernietiging van art. 3 van de vaststellingsovereenkomst dan wel een verklaring voor recht dat een eventueel beroep van Delta op dat artikel in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, en veroordeling van Delta c.s. tot vergoeding van de schade van S’Energy, op te maken bij staat. Delta c.s. hebben in voorwaardelijke reconventie veroordeling gevorderd van S’Energy in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten.
3.2.2
De rechtbank heeft de vorderingen, zowel in conventie als in reconventie, afgewezen.
3.2.3
S’Energy heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd en tevens gevorderd dat art. 4 van de vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd, althans voor recht wordt verklaard dat een beroep van Delta op dat artikel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Delta c.s. hebben veroordeling gevorderd van S’Energy tot vergoeding van de door Delta c.s. geleden schade, op te maken bij staat.
3.2.4
Het hof heeft in zijn tussenarrest van 24 juni 2014 overwogen het noodzakelijk te achten dat een deskundigenrapport wordt uitgebracht. In zijn tussenarrest van 2 juni 2015 is het nader ingegaan op de aan deskundigen te stellen vragen en heeft het cassatieberoep tegen zijn tussenarresten opengesteld.
3.2.5
Van het arrest van het hof van 24 juni 2014 is een aantal tekstversies in het geding gebracht, die licht van elkaar verschillen. De Hoge Raad zal uitgaan van de versie die is gehecht aan de conclusie van de Advocaat-Generaal, nu gelet op de inhoud daarvan aannemelijk is dat deze de door het hof vastgestelde en uitgesproken versie is. Partijen hebben tegen het gebruik van die versie in hun reacties op de conclusie (dan) ook geen bezwaar gemaakt.
3.2.6
Het hof heeft in dat tussenarrest overwogen:
“3.5 Het standpunt van S’Energy houdt in essentie in dat die wil van S’Energy (feitelijk haar vertegenwoordiger [betrokkene 1] ) tot stand is gekomen onder invloed van omstandigheden, die door Delta zijn misbruikt.
S’Energy heeft daarbij een aantal aspecten opgesomd, gegroepeerd en beeldend aangeduid met de hierna cursief vermelde bewoordingen. Zij begint met de drooglegging in 2007-2008, waarmee zij doelt op (…); dit samenstel van gedragingen en nalaten heeft ertoe geleid dat S’Energy geen inkomsten uit Sunergy ontving en dat Sunergy aangewezen bleef op haar zittende aandeelhouders, van wie S’Energy niet in staat was voldoende te investeren (terwijl Delta dat niet, of onvoldoende deed).
Dan volgt, in de opsomming van S’Energy, de afhankelijkheid. Het gaat dan om het opgesloten houden van het vermogen van S’Energy in Sunergy, door het verkopen van haar aandelen aan derden praktisch onmogelijk te maken. (…).
Tenslotte past Delta, aldus S’Energy, verdere drukmiddelen toe door Sunergy niet meer te financieren en te dreigen Sunergy failliet te laten gaan, waardoor S’Energy ruim € 300 miljoen (de waarde van haar aandelen Sunergy) zou verliezen.
Deze omstandigheden maken, zo nog steeds S’Energy, dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en de daarin vervatte overname van de aandelen tegen een prijs van € 32 miljoen onder de condities van artt. 3 en 4 misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 BW oplevert, nu S’Energy vanwege die omstandigheden niet anders kon dan akkoord gaan met die uitkoop.
3.8
De vraag die dan voorligt is, of de gedragslijn van Delta, te weten het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst met S’Energy, daarmee door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen.
Het hof stelt vast dat Delta zich in elk geval bewust is geweest van eerder geschetste omstandigheden en van de positie waarin S’Energy verkeerde in het kader van de joint venture, te weten dat het daarmee voortgaan in de gegeven situatie geen realistische mogelijkheid was, zodat een beëindiging op enigerlei wijze onontkoombaar was. Het hof merkt daarbij op dat de stelling van S’Energy dat Delta zich ook bewust moet zijn geweest van een financiële noodtoestand bij S’Energy in eerste instantie en ook in appel, ondanks de stortvloed van stukken, nog steeds niet deugdelijk onderbouwd is. Het hof zal deze stelling buiten beschouwing laten omdat deze slechts van ondergeschikt belang is voor de beantwoording van de thans voorliggende vraag.
Delta en [A] stellen dat er andere mogelijkheden voor S’Energy waren om met de situatie om te gaan; zij noemen het voortgaan met procederen en het splitsen van de joint venture. Die stelling wordt echter gelogenstraft door de feiten zoals hiervoor opgesomd, het gebrek aan middelen van S’Energy en het gegeven dat reeds meerdere procedures aanhangig waren (geweest) die in de kern alle tot inzet hadden een beslissing te forceren in de niet met elkaar te verenigen visies van beide partners in de joint venture op die joint venture. Uit de wijze waarop Delta met de conflicten is omgegaan blijkt ook zonneklaar dat zij destijds geen andere mogelijkheid zag dan het uiteengaan van partijen en dat zij daarop actief heeft aangestuurd.
Uit de feiten blijkt overigens evenzeer dat S’Energy zich toen al verzoend had met de uitkoop, die in haar visie verre van optimaal was maar waarvan zij besefte dat die vanwege de problemen tussen [betrokkene 1] en [A] onontkoombaar was.
3.10
Er zou echter grond zijn om de in de eerste zin van 3.8 geformuleerde vraag in positieve zin te beantwoorden indien zou blijken dat de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen prijs, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid zakelijk niet verklaarbaar of gerechtvaardigd is te achten.
In het gegeven dat S’Energy genoegen heeft moeten nemen met een te lage prijs heeft zij reeds toen misbruik gezien. De instructie aan haar advocaat om met een enkel woord een achterdeurtje open te laten voor een beroep op misbruik van omstandigheden (dat, terecht, door die advocaat is ontraden) is gegeven in het licht van de weigering van Delta om in gesprek te gaan over de door S’Energy redelijk geachte uitkoopprijs, die aanmerkelijk hoger lag (€ 95 miljoen dan wel € 50 miljoen) dan de uiteindelijk overeengekomen prijs van € 32 miljoen.
Het (…) recht van Delta om haar eigen belangen te behartigen en die in voorkomend geval te laten prevaleren boven die van S’Energy neemt niet weg dat Delta ook rekening had te houden met de belangen van S’Energy als haar joint venture partner. Het slechts willen betalen van een prijs die, ten opzichte van de waarde die het aandelenpakket van S’Energy in februari 2009 vertegenwoordigde, zoveel lager was dat het verschil in redelijkheid niet verklaarbaar of gerechtvaardigd was, in de wetenschap dat S’Energy op dat moment geen reële alternatieven had, zal naar het oordeel van het hof misbruik van omstandigheden opleveren, zodat het beroep op vernietiging van de kwijtingsclausule, die S’Energy in beginsel belet om daarover een -deze- procedure te voeren, dan slaagt.”
3.3
Tot uitgangspunt dient dat misbruik van omstandigheden volgens art. 3:44 lid 4 BW aanwezig is als iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op alle omstandigheden die een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van die rechtshandeling. Niet is vereist dat degene die zich op vernietiging beroept door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld; wel is vereist dat hij zonder het misbruik van omstandigheden de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. (HR 5 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1947, NJ 1996/320; HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9559, NJ 2001/159; HR 4 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7854, NJ 2009/398)
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
