Uitspraken

Art. 7:7 lid 2 (oud) BW stond niet toe dat aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (hierna: consument), een niet door hem bestelde zaak werd toegezonden, met het verzoek tot betaling van een prijs, terugzending of bewaring. Indien desalniettemin een zaak werd toegezonden, was de consument bevoegd de zaak te behouden om niet. Blijkens de wetsgeschiedenis was het doel van deze bepaling te voorkomen dat een koopovereenkomst tot stand komt op de grond dat de consument de ongevraagd toegezonden zaak behoudt.2

Art. 7:7 lid 2 (oud) BW vormde de implementatie van art. 9 Richtlijn koop op afstand,3 zoals gewijzigd door art. 15 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken,4 en moet dan ook richtlijnconform worden geïnterpreteerd.

De Richtlijn koop op afstand5 stelde in overweging 16 voorop dat de verkoopbevorderingstechniek die erin bestaat zonder voorafgaand verzoek of expliciet akkoord van de consument, tegen betaling een product op te sturen of een dienst te verrichten, niet kan worden toegestaan. Op grond van art. 9 Richtlijn koop op afstand waren de lidstaten verplicht de nodige maatregelen te nemen om de levering met betalingsverzoek van goederen of diensten aan een consument te verbieden wanneer de consument geen voorafgaande bestelling heeft gedaan, en om de consument vrij te stellen van elke tegenprestatie in geval van niet-gevraagde levering, waarbij het feit dat de consument niet reageert, niet betekent dat hij met de levering instemt.

De Richtlijn koop op afstand liet de lidstaten blijkens art. 14 de ruimte om ter verhoging van het beschermingsniveau van consumenten strengere bepalingen aan te nemen en strekte daarmee tot minimumharmonisatie.

De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken heeft tot doel de wetgeving van de lidstaten te harmoniseren ten aanzien van oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks en aldus de economische belangen van legitieme concurrenten indirect schaden (overweging 6). De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ziet op handelspraktijken die rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van beslissingen van de consument over transacties met betrekking tot producten (overweging 7) en dus het economische gedrag van consumenten verstoren (overweging 11).

In de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is een verbod op oneerlijke handelspraktijken opgenomen (art. 5 lid 1). Art. 5 lid 2 bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is wanneer zij (a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, en (b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die misleidend zijn in de zin van de art. 6 en 7, of agressief zijn in de zin van de art. 8 en 9 (art. 5 lid 4).

Bijlage I bij de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd (art. 5 lid 5). De in deze bijlage vermelde handelspraktijken worden als oneerlijk beschouwd zonder dat zij moeten worden onderworpen aan een individuele toetsing aan het bepaalde in de art. 5-9 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (overweging 17).8 Onder het kopje ‘agressieve handelspraktijken’ staat in punt 29 van deze bijlage vermeld het vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd.

Ten aanzien van de vraag wat moet worden verstaan onder een ongevraagde levering in de zin van punt 29 van Bijlage I, heeft het HvJEU als volgt overwogen9:

“45. In dit verband zij eraan herinnerd dat artikel 8 van de richtlijn 2005/29 het begrip “agressieve handelspraktijk” aldus definieert dat die praktijk met name de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot een product aanzienlijk beperkt of kan beperken. Hieruit volgt dat de vraag naar een dienst een vrije keuze van de consument dient te zijn. (…).”

Op grond van het huidige art. 7:7 lid 2 BW ontstaat geen verplichting tot betaling voor een consument bij de ongevraagde levering van onder meer zaken, financiële producten, water, gas, elektriciteit en stadsverwarming; het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of verstrekking wordt niet als aanvaarding aangemerkt. In dergelijke gevallen komt geen overeenkomst tot stand en ontstaat geen betalingsverplichting, ook niet op een andere rechtsgrond dan een overeenkomst.10

Art. 7:7 lid 2 BW in zijn huidige redactie vormt de implementatie van art. 27 Richtlijn consumentenrechten11 en moet dan ook richtlijnconform worden geïnterpreteerd.

De Richtlijn consumentenrechten12 heeft blijkens overweging 60 onder meer tot doel de consument vrij te stellen van enige betalingsverplichting voor de – op grond van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken verboden – ongevraagde levering van goederen of ongevraagde verstrekking van diensten.

De Richtlijn consumentenrechten is ingevolge art. 3 lid 1 ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit of stadsverwarming, ook door openbare leveranciers, voor zover deze producten op een contractuele basis worden geleverd.

Art. 27 Richtlijn consumentenrechten bepaalt dat consumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting in gevallen van ongevraagde levering van onder meer water, gas, elektriciteit en stadsverwarming, zoals verboden door art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (zie over laatstgenoemde bepalingen hiervoor in 3.4.6-3.4.7). Art. 27 Richtlijn consumentenrechten bepaalt voorts dat het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of verstrekking, niet betekent dat hij daarmee instemt.

De Richtlijn consumentenrechten beoogt maximumharmonisatie ten aanzien van hetgeen is bepaald in art. 27, zo volgt uit art. 4 van deze richtlijn in verbinding met art. 27.

Precisering van de in deze zaak te beantwoorden vraag

De openbare drinkwatervoorziening in Nederland

In Nederland wordt de openbare drinkwatervoorziening gezien als een kerntaak van de overheid. De openbare drinkwatervoorziening is niet geprivatiseerd. In plaats daarvan heeft de overheid (indirect) de eigendom van en de zeggenschap over de in Nederland gevestigde drinkwaterbedrijven. Voor drinkwater bestaat in Nederland geen marktwerking.14

Op de eigenaar van een drinkwaterbedrijf rust de verantwoordelijkheid voor de openbare drinkwatervoorziening (art. 3 Drinkwaterwet). Het is aan andere personen dan de eigenaar van een drinkwaterbedrijf verboden om drinkwater te leveren (art. 4 Drinkwaterwet).

Ieder drinkwaterbedrijf is op grond van de wet exclusief bevoegd en verplicht tot het leveren van drinkwater in een door de verantwoordelijke Minister aan dat bedrijf toegewezen distributiegebied (art. 5 lid 1 Drinkwaterwet). Binnen dat distributiegebied bestaat ten aanzien van de openbare drinkwatervoorziening dus geen mededinging.

Het drinkwaterbedrijf dat binnen een bepaald distributiegebied exclusief bevoegd en verplicht is om drinkwater te leveren, is op grond van de wet verplicht om degene die daarom verzoekt, een aanbod te doen om die persoon te voorzien van een aansluiting op het door het drinkwaterbedrijf beheerde leidingnet, en om degene die daarom verzoekt, een aanbod te doen om met gebruikmaking van dit leidingnet aan die persoon drinkwater te leveren (art. 8 leden 1 en 2 Drinkwaterwet).

De drinkwaterbedrijven zijn wettelijk verplicht om een beleid te voeren dat erop is gericht te voorkomen dat consumenten worden afgesloten van de openbare drinkwatervoorziening (art. 9 Drinkwaterwet).

In dat verband bevat de op art. 9 Drinkwaterwet gebaseerde Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater15 regels waaraan een drinkwaterbedrijf moet voldoen voordat het een consument van de levering van drinkwater mag afsluiten.

Op grond van de art. 2-4 van deze Regeling mag het drinkwaterbedrijf een consument niet wegens wanbetaling afsluiten voordat het de consument een schriftelijke herinnering heeft gestuurd en zich heeft ingespannen om in persoonlijk contact te treden met de consument.

Op grond van art. 6 van deze Regeling kan het drinkwaterbedrijf een consument voor wie de beëindiging van de levering van drinkwater zeer ernstige gezondheidsrisico’s tot gevolg zou hebben, slechts van de levering van drinkwater afsluiten indien (a) de consument daarom verzoekt, (b) er sprake is van fraude of misbruik, (c) de onveiligheid van de installatie beëindiging van de levering noodzakelijk maakt, of (d) er sprake is van wanbetaling en de consument niet binnen een redelijke termijn een verklaring van een arts kan overleggen waaruit de zeer ernstige gezondheidsrisico’s die ontstaan door het afsluiten van drinkwater blijken.

De in Nederland gangbare praktijk rond het afnemen van drinkwater door consumenten

Doordat de woning van [verweerder] niet was afgesloten van de drinkwatervoorziening, is er druk op de waterleidingen in de woning van [verweerder] blijven staan. Dit had tot gevolg dat Waternet drinkwater aan [verweerder] leverde telkens wanneer [verweerder] de kraan opendraaide. Onder ‘het opendraaien van de kraan’ moeten in dit verband ook andere handelingen worden begrepen die logischerwijs resulteren in de afname van water, zoals het starten van een wasmachine of een vaatwasser. Zolang [verweerder] de kraan niet opendraaide, nam hij geen drinkwater af en bracht Waternet geen kosten voor waterverbruik in rekening.

Dit betekent dat [verweerder] steeds een actieve en bewuste handeling heeft moeten verrichten om daadwerkelijk drinkwater van Waternet af te nemen. In dit opzicht verschilt dit geval van situaties waarin een product geheel spontaan en zonder dat daartoe enig handelen van de consument is vereist, aan een consument wordt toegezonden of verstrekt.

Vragen over de uitleg van bepalingen van Unierecht

De handelspraktijk van Waternet kan op grond van het vorenstaande als volgt worden weergegeven:

(i) Waternet is op grond van de wet binnen haar distributiegebied exclusief bevoegd en verplicht tot de levering van drinkwater dat door middel van leidingen ter beschikking wordt gesteld;

(ii) Waternet is op grond van de wet verplicht om degene die daarom verzoekt een aanbod te doen tot aansluiting op de openbare drinkwatervoorziening en om een aanbod te doen tot levering van drinkwater;

(iii) Waternet heeft de aansluiting van de woning van [verweerder] op de openbare drinkwatervoorziening die reeds bestond toen [verweerder] de woning betrok, in stand gelaten, waardoor er druk bleef staan op de waterleidingen in die woning; dit bracht mee dat [verweerder] na het verrichten van een actieve en bewuste handeling – bestaande in het opendraaien van de kraan of een daaraan gelijk te stellen handeling – desgewenst drinkwater kon afnemen; en

(iv) Waternet heeft voor het door [verweerder] daadwerkelijk afgenomen drinkwater tarieven in rekening gebracht die wettelijk zijn gereguleerd.

De Hoge Raad dient de vraag te beantwoorden of de hiervoor in 3.10.1 weergegeven handelspraktijk van Waternet oneerlijk is op de grond dat sprake is van ongevraagde levering van drinkwater zoals verboden door art. 5 lid 5 en punt 29 van bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en daarmee van een ongevraagde levering in de zin van art. 9 Richtlijn koop op afstand en van art. 27 Richtlijn consumentenrechten.

Naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad is een ontkennende beantwoording van die vraag gerechtvaardigd op de grond dat de handelspraktijk van Waternet het economische belang van de gemiddelde consument niet rechtstreeks schaadt en zijn vrijheid van handelen met betrekking tot het afnemen van water niet beperkt. Evenmin worden indirect economische belangen van legitieme concurrenten van Waternet geschaad, nu immers met betrekking tot de levering van drinkwater in Nederland geen sprake is van marktwerking of mededinging. Zo bezien kan in redelijkheid worden gezegd dat geen sprake is van een handelspraktijk die de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken naar haar strekking beoogt te verbieden.

De Hoge Raad zal een hierop gerichte vraag aan het HvJEU voorleggen. Deze vraag is noodzakelijk voor de beoordeling van de door onderdeel 1 van het middel aan de orde gestelde problematiek (zie hiervoor in 3.1.1).

Voorts rijst de vraag welke betekenis toekomt aan de hiervoor in 3.10.2 bedoelde bepalingen van Unierecht bij de beoordeling van de klacht van onderdeel 2 van het middel, die is gericht tegen het oordeel van het hof dat tussen Waternet en [verweerder] geen overeenkomst tot stand is gekomen (zie hiervoor in 3.1.2). Staan de hiervoor bedoelde bepalingen van Unierecht eraan in de weg aan te nemen dat tussen Waternet en [verweerder] een overeenkomst tot stand is gekomen, gegeven de door Waternet aangevoerde omstandigheden dat (i) [verweerder], evenals elke andere consument, wist dat aan de levering van drinkwater kosten zijn verbonden, (ii) [verweerder] niettemin bijna vier jaar lang structureel drinkwater heeft verbruikt, (iii) [verweerder], ook nadat hij de welkombrief van Waternet en de daaropvolgende facturen en aanmaningen had ontvangen, zijn waterverbruik heeft voortgezet, en (iv) [verweerder], nadat een rechterlijke machtiging was verleend om de drinkwateraansluiting van de woning af te sluiten, heeft laten weten dat hij toch een overeenkomst met Waternet wenste?

De Hoge Raad zal ook een hierop gerichte vraag aan het HvJEU voorleggen.

Onderscheid met het arrest Wind Tre en Vodafone Italia

“48. (…). Wanneer de consument niet is geïnformeerd over de kosten van de betrokken diensten, en zelfs niet over het feit dat zij vooraf zijn geïnstalleerd en geactiveerd op de simkaart die hij heeft gekocht, kan er niet van worden uitgegaan dat deze de levering van dergelijke diensten vrij heeft gekozen.

49. In dit verband is het irrelevant dat het gebruik van de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde diensten in bepaalde gevallen een bewuste handeling van de consument kan vereisen. Bij gebreke van passende informatie over de kosten van het gebruik van internet en voicemail, kan een dergelijke handeling namelijk niet aantonen dat er sprake is van keuzevrijheid bij de levering van die diensten. Bovendien kan de internetdienst leiden tot internetverbindingen die zonder medeweten van de consument worden gemaakt, waardoor er kosten worden gegenereerd zonder dat de consument hiervan op de hoogte is.”

De overige klachten van het middel