Uitspraken

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. (hierna samen: [A]) zijn opgericht in 2005 door [eiser 1], [eiser 3], [eiser 5] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [A] B.V. was enig aandeelhoudster/bestuurster van [B] B.V. en [C] B.V. [eiser 1], [eiser 3] en [eiser 5] waren (indirect) bestuurder van [A] via hun persoonlijke holdingvennootschappen. Tot 18 november 2005 was [betrokkene 1] medebestuurder. Vanaf 18 november 2005 tot 1 juni 2010 was [D] B.V (met als bestuurder [betrokkene 1]) medebestuurster van [A].

(ii) [A] was gespecialiseerd in het leggen van snelle internetverbindingen. Zij legde onder meer UMTS- en GSM-straalverbindingen aan op bijzondere locaties zoals kerktorens en vuurtorens.

(iii) [betrokkene 1] had de dagelijkse leiding op kantoor binnen [A]. Hij ontving – via [D] B.V. – een hogere management fee dan de andere (indirecte) bestuurders. [eiser 5] verzorgde de dagelijkse administratie. [eiser 1] en [eiser 3] waren eindverantwoordelijk voor de uitvoerende taken in de buitendienst. De financiële administratie en de salarisadministratie waren uitbesteed aan Accountantskantoor [E].

(iv) In de loop van 2009 is tussen de (indirecte) bestuurders onenigheid ontstaan over het te voeren bedrijfsbeleid. [eiser 1] en [eiser 3] hebben eind 2009 meegedeeld te willen stoppen met de onderneming. Op 12 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de vier (indirecte) bestuurders. Tijdens dit gesprek is [eiser 5] opgestapt en heeft hij zijn werkzaamheden voor [A] neergelegd. Tot einde maart 2010 is de dagelijkse administratie verzorgd door [eiser 1], waarna de echtgenote van [betrokkene 1] dat heeft overgenomen.

(v) Vervolgens is onderzocht of [betrokkene 1] de aandelen in [A] van [eiser 1] en [eiser 3] kon overnemen. In april 2010 liet [betrokkene 1] weten dat hij de financiering nog niet rond had. Aandelenoverdracht heeft niet plaatsgevonden.

(vi) Op 25 mei 2010 is een bedrag van € 32.733,13 overgemaakt van de bankrekening van [A] naar de rekening van [D] B.V.

(vii) Op 25 mei 2010 is TWS Infra B.V. opgericht, een deelneming van de grootste opdrachtgever van [A], TWS, waarbij [eiser 1] en [eiser 3] ieder een aandelenpakket van 15% verwierven.

(viii) Op 26 mei 2010 heeft [betrokkene 1] het personeel van [A] bijeengeroepen en meegedeeld dat het bedrijf in financieel zwaar weer verkeerde.

(ix) [D] B.V. is op 1 juni 2010 uitgeschreven als bestuurster van [A].

(x) Bij brief van 2 juni 2010 hebben [eiser 1], [eiser 3] en [eiser 5] aan [betrokkene 1] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is geschorst als (indirect) bestuurder van [A]. Vanaf juni 2010 is de administratie van [A] in opdracht van [eiser 1] en [eiser 3] verzorgd door W. Post.

(xi) In de periode juni-september 2010 hebben TWS en/of TWS Infra enkele busjes met gereedschap en (een deel van) de inventaris van [A] overgenomen. Verder heeft TWS of TWS Infra een aantal leasecontracten van [A] afgekocht en heeft TWS of TWS Infra een aantal facturen van [A] vooruitbetaald.

(xii) In de eerste helft van 2011 zijn de faillissementen van [A] uitgesproken, met aanstelling van de curator als zodanig. Een deel van het personeel van [A] is na het faillissement in dienst getreden bij TWS of TWS Infra.

“4.12 Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato).

Door [eisers] is aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt doordat [betrokkene 1] vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal (een bedrag van € 32.733,13 (…)) van de rekening heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt. Aangezien [betrokkene 1] echter op dat moment zelf een van de indirecte bestuurders was, valt niet in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In tegendeel. [eisers] zien over het hoofd dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijkheid is voor het bestuur als geheel (behoudens een succesvol beroep op disculpatie) en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert. Daar komt dan nog bij dat door hen onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking (die volgens de curator overigens niet het nagenoeg volledige werkkapitaal betrof (…)) andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid (…). Die stelling strookt met wat W. Post als getuige heeft verklaard over de situatie in juni 2010, namelijk dat er "genoeg geld onderweg was om debiteuren [het hof begrijpt: crediteuren] te kunnen voldoen" en dat er genoeg geld was op de G-rekening om de Belastingdienst te kunnen voldoen en het plan was om alles netjes af te wikkelen en de vennootschappen daarna te ontbinden.

Ook de overige stellingen van [eisers] miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [betrokkene 1] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (…) inhoudende dat [eiser 3] en [eiser 1] uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder.