Uitspraken

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In 2013 is een kantoorpand in [plaats] gesplitst in elf appartementsrechten, die vervolgens zijn verkocht en geleverd aan elf kopers. Voor de her- en afbouw van het kantoorpand tot appartementsgebouw hebben de appartementseigenaren aannemingsovereenkomsten met een aannemingsbedrijf gesloten.

(ii) Woningborg is een schadeverzekeraar, gespecialiseerd in woninggaranties.

(iii) De aannemingsovereenkomsten zijn opgesteld overeenkomstig een modelcontract van Woningborg, met toepassing van een garantieregeling. Die garantieregeling kent onder andere een afbouwwaarborg.

(iv) In de op de aannemingsovereenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden is onder meer het volgende bepaald:

“Definities

(...)

2 Onder verkrijger wordt in deze Algemene Voorwaarden verstaan degene, die

ingevolge de aannemingsovereenkomst de opdrachtgever is (...)

Opschortingsrecht

Artikel 12

l. De verkrijger kan (...) maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste

termijn (...) en dit bedrag, in plaats van aan de ondernemer te betalen, in depot storten bij de notaris.

2 Dit recht bestaat niet in de volgende gevallen:

a. indien de ondernemer (...) ten behoeve van de verkrijger een bankgarantie van 5% van de aanneemsom als bedoeld in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden aan de verkrijger stelt (...) De notaris beoordeelt of deze bankgarantie aan de wet en de in artikel 13 van deze Algemene Voorwaarden gestelde eisen voldoet en treedt als bewaarder (...) van de bankgarantie op. Een kopie van de bankgarantie stuurt de ondernemer aan de verkrijger;

(...)

Artikel 13

Voor het geval de ondernemer een bankgarantie stelt als bedoeld in artikel 12 lid 2 sub a. van deze Algemene Voorwaarden in plaats van het depot, dient deze bankgarantie te zijn afgegeven door een te goeder naam bekend staande en in Nederland gevestigde instelling en dient deze aan te vangen per de datum van oplevering van het privé-gedeelte, onvoorwaardelijk te zijn en voort te duren totdat:

a. drie (3) maanden zijn verstreken na het tijdstip van oplevering van het privé-gedeelte, tenzij de verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW (...) toegekende bevoegdheid wenst gebruik te maken. (...)

b. de verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van de bankgarantie;

c. bij een uitspraak, die partijen bindt, is beslist dat de bankgarantie niet of niet langer gerechtvaardigd is. (...)”

(v) De appartementseigenaren hebben 10% van de aanneemsom in depot gestort bij de daartoe in de aannemingsovereenkomsten aangewezen notaris (hierna: de notaris). Bij oplevering van de privé-gedeelten van het appartementsgebouw is de helft van het in depot gestorte bedrag uitbetaald aan het aannemingsbedrijf. Ten aanzien van negen van de appartementseigenaren is de in het depot resterende 5% van de aanneemsom op verzoek van het aannemingsbedrijf op de voet van art. 7:768 lid 3 BW vervangen door een bankgarantie.

(vi) In de bankgarantie, afgegeven door ABN AMRO en gedateerd 18 december 2015, is onder meer het volgende vermeld:

“(...)

[ABN AMRO] stelt zich onherroepelijk garant jegens de individuele verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger volgens de notaris blijkens het hierna bepaalde van de ondernemer [HR: het aannemingsbedrijf] te vorderen heeft. Deze garantie gaat voor elke verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning en is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld bouwplan, zijnde een totaalbedrag van EUR 502.150,00 (...) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt van 5% van de (...) individueel overeengekomen aanneemsom.

[ABN AMRO] verbindt zich derhalve op het eerste schriftelijke namens de betreffende verkrijger ingediende verzoek van de notaris (...) inhoudende diens verklaring dat een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan hem ten genoegen is overgelegd, aan de betreffende verkrijger volgens de aanwijzingen van de notaris als eigen schuld te zullen betalen, het bedrag dat (…) volgens de in het verzoek opgenomen verklaring van de notaris het maximum van 5% van de met de desbetreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom niet overschrijdt en dat de verkrijger blijkens voornoemde bindende beslissing opeisbaar van de ondernemer te vorderen heeft.

(...)

De garantie vervalt - per individuele verkrijger telkenmale voor een pro rata gedeelte - indien:

(…).

Niettegenstaande het bovengenoemde vervalt deze garantie uiterlijk op 1 juni 2016.

(...)”

(vii) De in de bankgarantie genoemde vervaldatum is daarin opgenomen nadat (een medewerker van) het aannemingsbedrijf en (een medewerker van) de notaris daarover in e-mails hadden overlegd. Het aannemingsbedrijf wilde een vervaltermijn van drie maanden in de bankgarantie opgenomen hebben, terwijl de notaris te kennen gaf dat de looptijd op een jaar gesteld diende te worden. Vervolgens heeft het aannemingsbedrijf ABN AMRO gevraagd om in de bankgarantie, in afwijking van de standaardtekst, de vervaldatum van 1 juni 2016 op te nemen. De e-mailwisseling tussen het aannemingsbedrijf en de notaris over de vervaltermijn heeft het aannemingsbedrijf aan ABN AMRO meegestuurd.

(viii) De notaris heeft na ontvangst van de bankgarantie het hiervoor onder (v) bedoelde in het depot resterende bedrag (zijnde € 419.650,--) aan het aannemingsbedrijf uitbetaald.

(ix) Het aannemingsbedrijf is op 15 april 2016 failliet verklaard. De gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw waren op dat moment nog niet afgebouwd. De curator in het faillissement van het aannemingsbedrijf heeft op 22 april 2016 aan Woningborg laten weten dat de aannemingsovereenkomsten niet gestand worden gedaan.

(x) Bij brief van 28 april 2016 heeft Woningborg, mede namens de appartementseigenaren, ABN AMRO verzocht om uitbetaling onder de bankgarantie. ABN AMRO heeft daaraan geen gevolg gegeven, ook niet na tussenkomst van de notaris.

(xi) Woningborg heeft de gemeenschappelijke gedeelten van het appartementsgebouw door een andere aannemer laten afbouwen. De meerkosten van de afbouw bedroegen ruim € 1,7 miljoen.

“3.14. Het hof stelt voorop dat de garanderende bank niet slechts de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie in het oog moet houden, maar ook die van degene te wiens gunste de garantie is gesteld (vgl. HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze verplichting meebrengen dat de bank ook bij het stellen van een abstracte bankgarantie acht dient te slaan op de onderliggende rechtsverhouding.

In dit geval acht het hof de volgende omstandigheden van belang. De bank was bekend met art. 7:768 BW; zij was ervan op de hoogte dat het 5%-depot zou vrijvallen wanneer door de aannemer vervangende zekerheid was verstrekt. Daartoe hanteerde de bank een specifiek model bankgarantie, ook in dit geval.

De bankgarantie is gesteld op uitsluitend verzoek van [het aannemingsbedrijf]. Bijzonderheid daarbij is dat [het aannemingsbedrijf] de bank verzocht af te wijken van haar model door een vervaltermijn van nog geen zes maanden op te nemen. In haar e-mail van 17 december 2015 heeft [het aannemingsbedrijf] de bank hierop ook uitdrukkelijk geattendeerd door te verwijzen naar aangehechte e-mailcorrespondentie met de notaris (…). Blijkens die aangehechte e-mails stuurde [het aannemingsbedrijf] aanvankelijk aan op een vervaltermijn van slechts drie maanden. De notaris had bezwaar gemaakt tegen die vervaltermijn en aangedrongen op een vervaltermijn van een jaar. Uit de e-mail van de (medewerker van de) notaris blijkt dat deze reactie het gevolg was van intern overleg op het kantoor van de notaris. Daaruit valt weliswaar af te leiden dat de notaris [zich] mede de belangen van de appartementseigenaren had aangetrokken; maar daarmee kan niet de indruk zijn gewekt dat de notaris ook namens of met instemming van de appartementseigenaren optrad, al was het maar omdat een dergelijke rol niet op voorhand in de rede ligt gelet op diens hoedanigheid van projectnotaris. Bij de beoordeling van de vraag of met de bankgarantie een vervangende zekerheid werd gesteld, vervulde de notaris in het kader van artikel 7:768 lid 3 BW immers een zelfstandige rol. Evenmin bevat de genoemde reactie een aanwijzing dat de notaris handelde na overleg met de appartementseigenaren.

Uit de meegestuurde e-mailcorrespondentie viel af te leiden dat [het aannemingsbedrijf] en de notaris er onderling op waren uitgekomen dat een vervaltermijn zou worden opgenomen, dat zij overleg hadden gevoerd over de lengte van deze termijn, dat de termijn van 1 juni 2016 die [het aannemingsbedrijf] noemde een half jaar korter is dan de termijn van een jaar die de notaris had voorgesteld en dat het e-mail bericht van [het aannemingsbedrijf] waarin deze termijn op 1 juni 2016 wordt gesteld niet in kopie aan (een medewerker van) de notaris is gestuurd. Dat de notaris het eens was met de verkorting van de vervaltermijn tot een half jaar heeft de bank daaruit derhalve niet kunnen afleiden. In het licht van het cumulatieve vereiste dat slechts onder de bankgarantie kon worden geclaimd na een partijen bindende beslissing, moet de bank als opsteller van haar eigen model redelijkerwijs hebben geweten dat de voorwaarden waaronder onder de bankgarantie kon worden geclaimd dermate stringent waren, dat de bankgarantie evident in strijd was met art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW.

Voorts acht het hof van belang dat [het aannemingsbedrijf] in december 2015 al in zodanige betalingsproblemen verkeerde, dat, naar de bank ter zitting heeft bevestigd, het kredietdossier van [het aannemingsbedrijf] ten tijde van het verstrekken van de bankgarantie reeds was ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer. In zoverre was derhalve ook een eigen belang voor de bank in het geding, dat de vrijgave van het depot zou meebrengen dat de debetstand van [het aannemingsbedrijf] zou teruglopen. In die specifieke omstandigheden, waarin de appartementseigenaren op het punt stonden hun zekerheid van het 5%-depot te verliezen, waarbij van onderhandelingen tussen [het aannemingsbedrijf] en de appartementseigenaren geen sprake was, terwijl het - de rol van de projectnotaris ten spijt - vrijwel ondenkbaar was dat de appartementseigenaren de bankgarantie met succes zouden kunnen inroepen en waarbij de bank gelet op haar eigen relatie met [het aannemingsbedrijf] ervan op de hoogte moet zijn geweest dat verhaal door appartementseigenaren op (het vermogen van) [het aannemingsbedrijf] zeer lastig zou kunnen worden, diende de bank zich de kenbare belangen van de appartementseigenaren aan te trekken door niet of niet zonder nader onderzoek onder de appartementseigenaren het door [het aannemingsbedrijf] voorgestelde vervalbeding in de bankgarantie op te nemen. Door in deze specifieke omstandigheden niettemin de bankgarantie inclusief het door [het aannemingsbedrijf] voorgestelde vervalbeding af te geven, heeft de bank de belangen van de appartementseigenaren onvoldoende in het oog gehouden en daarmee onzorgvuldig jegens hen gehandeld.”