2.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In 2012 is Stichting Enalmei (hierna: de Stichting) opgericht. [eiseres] is sinds de oprichting enig bestuurder van de Stichting.
(ii) Red Dragon B.V. (hierna: Red Dragon) is op 20 januari 2014 opgericht door onder meer de Stichting. Bij de oprichting zijn [bestuurder 1], [bestuurder 2], [bestuurder 3] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) tot bestuurder van Red Dragon benoemd.
(iii) Red Dragon had tot doel om een groot restaurant te exploiteren (hierna: het restaurant). Daartoe zou zij een bedrijfspand laten bouwen.
(iv) Rabobank was als financier bij het project betrokken. Bij schriftelijke overeenkomst van 5 oktober 2014 (hierna: de financieringsovereenkomst) heeft Rabobank een financiering van € 3.100.000,-- aan Red Dragon ter beschikking gesteld onder de bepaling dat Red Dragon € 4.900.000,-- dient te financieren uit eigen vermogen vóórdat de financiering van Rabobank beschikbaar is.
(v) Op 18 november 2014 heeft [eiseres] aan Rabobank het volgende geschreven, met kopie aan [betrokkene 1]:
“Bijgaand het budgetbestand welke aansluit met 7,4 mio budget. Ik heb tevens voor je de facturen van Kreeft ingescand. (…) Zijn er naast het passeren van de grond nog openstaande punten? Zo nee, wanneer kan gebruik gemaakt gaan worden van het bouwdepot?”
De bijlage bij de e-mail bevat aan Red Dragon gerichte facturen van bouwbedrijf Kreeft B.V. (hierna: Bouwbedrijf Kreeft) voor een totaalbedrag van € 4.786.828,36.
(vi) Rabobank heeft dezelfde dag per e-mail geantwoord:
“Naast de facturen heb ik ook de betaalbewijzen nodig van de door de Stichting reeds verrichte betalingen. (…) Kan je mij de kopie rekeningafschriften van de Stichting nog mailen waarop de betalingen vermeld staan?
Verder zullen we een procedure moeten afspreken t.a.v. het uitboeken uit het bouwdepot.
Tot 4,9 mio wordt door de Stichting betaald. Hier zitten we bijna aan. Ik stel voor dat de eerstvolgende factuur nog door de Stichting wordt betaald (eventueel partieel) en dat het restant dan uit depot betaald wordt.”
(vii) [eiseres] heeft Rabobank bij e-mail van 20 november 2014 bericht (met kopie aan
onder meer [betrokkene 1]):
“Bijgaand ontvang je de bankafschriften van Stichting Enalmei inzake de betalingen voor Red Dragon BV. Mocht je hier nog vragen over hebben hoor ik dit graag. Inzake het bouwdepot zal ik de nog te betalen facturen paraferen. (...)
Inzake de bankafschriften van Red Dragon BV zou ik het adres graag willen wijzigen naar Boezemkade 391, 3031 BB te Rotterdam. Zo houd ik alles omtrent betalingen bij elkaar. (…)
Ook zou ik die rekening willen koppelen aan de stichting rekening in Rotterdam voor wat betreft internetbankieren. Moet ik hiervoor weer bij Rotterdam zijn?
Ik hoor graag wanneer jullie het dossier compleet hebben.”
De bijlage bij de e-mail bevat bankafschriften ter zake van betalingen van de Stichting aan Bouwbedrijf Kreeft, voor een totaalbedrag van € 4.786.828,36.
(viii) Naar later is gebleken zijn de hiervoor onder (v) genoemde facturen van Bouwbedrijf Kreeft en de hiervoor onder (vii) genoemde bankafschriften van de Stichting vervalst. Bouwbedrijf Kreeft heeft geen werkzaamheden verricht ten behoeve van de nieuwbouw van het bedrijfspand.
(ix) Op 18 december 2014 heeft Rabobank uit hoofde van de financieringsovereenkomst een bedrag van € 3.000.000,-- gestort op het op naam van Red Dragon bij Rabobank gehouden bouwdeposito.
(x) [eiseres] is met ingang van 24 december 2014 benoemd tot enig bestuurder van Red Dragon.
(xi) In mei 2015 is het restaurant opengegaan voor het publiek.
(xii) Op 6 december 2016 is Red Dragon in staat van faillissement verklaard. De curator is daarbij als zodanig benoemd.
2.3
De rechtbank heeft de gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze betrekking heeft op [eiseres] als bestuurder, toegewezen en heeft [eiseres] onder meer veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort verminderd met een bedrag van € 1.000.000,--.1
2.4
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd en voor recht verklaard dat [eiseres] haar taken als bestuurder van Red Dragon kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in art. 2:248 BW in verbinding met art. 2:248 lid 7 BW, dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest en dat [eiseres] voor het tekort in de faillissementsboedel aansprakelijk is. Voorts heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort en tot betaling van een voorschot van € 1.000.000,-- aan de curator.2
2.5
Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“feitelijk beleidsbepaler?
5.12.
[eiseres] stelt zich op het standpunt dat haar geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten omdat zij vóór 24 december 2014 nog geen statutair bestuurder was van de gefailleerde vennootschap en zij ook niet als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt. Daarin volgt het hof haar niet. De curator heeft voldoende concreet en onderbouwd gesteld dat [eiseres] ook al in november 2014 de facto de bestuurstaak uitoefende (…). Daarbij wijst hij in het bijzonder op een tweetal e-mails van 18 en 20 november 2014 van [eiseres] aan Rabobank. In de e-mail van 18 november 2014 aan [Rabobank] vraagt [eiseres] of er nog openstaande punten zijn en wanneer gebruik gemaakt kan worden van het bouwdepot. Zij vraagt om getekende overeenkomsten en borgstellingen en informeert naar de adressering van de bankrekeningafschriften van de gefailleerde vennootschap. En op 20 november 2014 geeft [eiseres] aan dat zij degene is die inzake het bouwdepot nog te betalen facturen zal paraferen, dus zal goedkeuren. Zij doet voorstellen over de termijn van betalen en vraagt Rabobank het adres van de gefailleerde vennootschap te wijzigen naar haar privéadres in Rotterdam én dat de bankrekening van de gefailleerde vennootschap wordt gekoppeld aan de bankrekening van de Stichting. Een en ander vindt bevestiging in de eigen verklaring van [eiseres] ten overstaan van de FIOD, waaruit volgt dat zij vanaf eind november 2014 actief betrokken raakte bij het restaurant (…). Naar het oordeel van het hof is daarmee genoegzaam gebleken dat [eiseres] dusdanig vergaande bemoeienis had met de gang van zaken binnen de gefailleerde vennootschap ten aanzien van de totstandkoming en nadere uitvoering van de financieringsovereenkomst met Rabobank dat daaruit de gevolgtrekking gerechtvaardigd is dat zij als gevolg van artikel 2:248 lid 7 BW met een bestuurder gelijk te stellen is. Aan haar in eerste aanleg ingenomen stelling, die verder niet is onderbouwd, dat uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat zij slechts op verzoek van de toenmalige bestuurders opdrachten uitvoerde en dat dezen het feitelijke bestuur over de gefailleerde vennootschap voerden, moet in het licht van het voorgaande voorbij worden gegaan.”
.jpg?width=50&height=55)
.jpg?width=50&height=55)
